Nå skal Høyesterett avgjøre om Høgetveit Bergs konkursrettbok gjorde ham inhabil

Les: DLA Piper tapte ansvarssak i Høyesterett – risikerer millionerstatning

Spørsmålet er om denne avgjørelsen skal gjenåpnes, som følge av at høyesterettsdommer Borgar Høgetveit Berg var inhabil.

Skrev bok

Grunnlaget for DLA Pipers anførsel er faglige synspunkter Høgetveit Berg kom med i boka «Beslagsretten», som ble utgitt kort tid før Høyesteretts behandling. DLA Piper og advokaforsikringsselskapet Zürich Insurance mener han i boken kom med uttalelser som gikk til kjernen i saken han var med på å avgjøre, og derfor ikke var uhildet. DLA Pipers forsikringsselskap skriver i sitt sluttinnlegg:

«I dommen bygger Høyesterett, herunder dommer Høgetveit Berg, sin argumentasjon i det vesentlige på forfatteren Høgetveit Bergs argumenter. Bærende passasjer, nærmest ord for ord, men på bokmål, er hentet fra «Beslagsretten». Når en dommer i praksis opphøyer egen litteratur til den sentrale rettskilden, så er det en særegen omstendighet som er egnet til å svekke tilliten til denne dommeren.»

Temaet for DLA Piper-saken i Høyesterett var om et konkursbo kunne ta beslag i en maskinpark som på konkurstidspunktet var solgt fra det insolvente selskapet, men ikke fysisk forflyttet til kjøperen. Maskinene befant seg i stor grad ute på anlegg. I sin bok om beslagsretten skriver Høgetveit Berg blant annet:

«Overlevering er den einaste realistiske generelle rettsvernsakta ved overdraging av lausøyre, jf. avsnitt 21.2. Gjennomgangen i avsnitt i 23.3 har vist at dei beste grunnane talar for eit krav om overlevering. (…)

Me har ingen høgsterettsdom som slår fast at overlevering er hovudregelen, men som me skal sjå, så føreset valdgifts- og underrettspraksis dei siste tiåra konsekvent eit utgangspunkt om overlevering. Litteraturen er også nærast samstemt. Om ein omtalar dette som eit utgangspunkt eller ein hovudregel, er eitt feitt».

Kom inn på oppløpet

At spørsmålet om habilitet ikke ble reist før etter at saken var avgjort, skyldes det korte tidsvinduet, forklarte DLA Pipers prosessfullmektig Sven Eriksrud til Rett24 i vår. I sluttinnlegget skriver han:

«Den 11. oktober 2021 fikk partene brev om at retten ville bestå av Webster, Normann, Noer, Arntzen og Østensen Berglund. Ca. kl. 13 dagen før ankeforhandlingen ble prosessfullmektigene kjent med at det var foretatt en endring i rettens sammensetning, nærmere bestemt slik at Høgetveit Berg hadde trådt inn i stedet for dommer Østensen Berglund».

– Det grunnleggende spørsmålet Høyesterett har bestemt seg for å vurdere, går på hva som skal aksepteres av dommeres faglige ytringer før man anses inhabil. Vår oppfatning er at Høyesterett tradisjonelt har lagt terskelen høyt her, uttalte advokat Hallgrim Fagervold til Rett24 i vår. Han representerer Aurstad maskin, som vant frem sist.

Den omstridte avgjørelsen var enstemmig i resultatet, men akkurat i spørsmålet det nå strides om – rettsvern for løsøre – ble det dissens 4-1. Dommer Ragnhild Noer mente nemlig at samfunnsutviklingen, med elektronisk lagrede kontrakter, har redusert behovet for å kreve fysisk overlevering for å sikre notoritet ved salg av løsøre, i tråd med DLA Pipers anførsel.

19 år siden sist

Høyesterett behandlet i 2003 en lignende sak, knyttet til en artikkel Jens Edvin A. Skoghøy hadde skrevet om forholdet mellom konkurskarantene og forbudet mot dobbeltstraff. Høyesterett uttalte den gangen at dommere som «det klare utgangspunktet» ikke blir inhabil ved tidligere å ha skrevet eller uttalt seg om det rettsspørsmålet som på et senere tidspunkt kommer opp i en sak.

Skoghøy ble likevel kjent inhabil, ettersom Skoghøys artikkel ble skrevet på et tidspunkt da det aktuelle spørsmålet allerede sto for Høyesterett, og dessuten gjaldt «et forholdsvis smalt område, og de klare og forbeholdsløse standpunkter som inntas, er helt sentrale for løsningen av sakene som nå skal behandles».

DLA Piper viser til denne dommen i sluttinnlegget, og skriver:

«Høgetveit Bergs oppfatninger og standpunkter til de spørsmålene saken gjelder, er klare og uforbeholdne. I Rt. 2003 s. 1094 hadde dommer Skoghøy på samme måte uttalt at det "ikke [kan] være tvilsomt" at konkurskarantene må anses som straff etter EMK. Dette ble tillagt stor vekt ved vurderingen av habilitetsspørsmålet.

Dommer Høgetveit Berg har ikke bare analysert eller redegjort for rettstilstanden de lege lata. Han har også tatt sikte på å utforme rettsregler på området og dermed bidra til rettsutviklingen.»

Saken kommer opp 13. september. Det er satt av fem og en halv time til forhandlingene, som skal ledes av Hilde Indreberg.