Spørsmålet om anvendelsen av EØS-rettens tjenesteregler handler ikke bare om hvor langt tilbake i tid Nav skal undersøke forvaltningspraksisen, men det handler også om «EØS-inngangen» til Nav-saken.
Det er en forskjell på om forvaltningspraksisen i Nav-saken vurderes opp mot retten til fri bevegelighet av personer (trygdeforordningene er en del av retten til fri bevegelighet for personer) eller om den vurderes opp mot retten til fri bevegelighet av tjenester (her som mottaker av tjenester), se tidligere innlegg om dette her:
Les: EØS-kritikken i Nav-saken utformes i etterpåklokskapens lys
Les: Nav-saken – svar til Langeland og Graver
I innlegget fra Kommisjonen til sak E-8/20 for EFTA-domstolen finner vi nyttige avklaringer av Kommisjonens syn på anvendelsen av EØS-rettens tjenesteregler for Nav-saken. Den etter min mening viktigste avklaringen er uttalelsen om at de nasjonale oppholdskravene for ytelsen primært skal vurderes etter reglene om fri bevegelighet av personer. Kommisjonen mener altså ikke i motsetning til det enkelt oppslag i media kan gi inntrykk av, at det er reglene om fri bevegelighet av tjenester som skal anvendes.
Når Kommisjonens syn er at de norske oppholdskravene har vært i strid med EØS-rettens krav helt fra 1994, så er dette basert på Kommisjonens forståelse av reglene om fri bevegelighet av personer. Kommisjonen mener altså i motsetning til ESA, Granskingsutvalget og Arbeids- og sosialdepartementet at de norske oppholdskravene var i strid med retten til fri bevegelighet av personer slik denne kom til uttrykk i den tidligere trygdeforordningen, se premiss 19-25 og konklusjonen andre avsnitt om tolkningen av artikkel 22(1)(b) i forordning 1408/71. ESA på sin side uttaler at den samme bestemmelsen som Kommisjonen anvender, nemlig artikkel 22(1)(b) i forordning 1408/71 ikke var til hinder for de norske oppholdskravene, se premiss 63-66 og punkt 1 i konklusjonen. Det samme følger av delutredningen fra Granskingsutvalget og innlegget fra Arbeids- og sosialdepartementet i saken. ESA uttaler seg imidlertid også subsidiært under den forutsetning at EFTA-domstolen er enig med Kommisjonen.
Sentralt her er imidlertid at Kommisjonen vurderer oppholdskravene i lys av EØS-rettens krav til fri bevegelighet av personer. Kommisjonens vurdering om at forvaltningspraksisen i Nav-saken har vært i strid med EØS-retten siden 1994, må ikke blandes med hvilket grunnlag Kommisjonen bruker for denne konklusjonen. Det faktum at Kommisjonen mener det har vært EØS-strid siden 1994, betyr altså ikke at Kommisjonen anvender tjenestereglene slik flertallet i Granskingskommisjonen har gjort. Tvert imot, så er Kommisjonens syn basert på retten til fri bevegelighet av personer slik den kommer til uttrykk i trygdeforordningen. På dette punktet er det altså full uenighet mellom de ulike aktørene som har uttalt seg. ESA, Granskingskommisjonen og Arbeids- og sosialdepartementet står på den ene siden, mens Kommisjonen står på den andre siden. Spørsmålet om de nasjonal oppholdskravene var i strid med retten til fri bevegelighet av personer avgjøres imidlertid av domstolene.
Det er ingen tvil om at tjenestereglene generelt beskytter turisters rett til å motta tjenester. Spørsmålet i Nav-saken er imidlertid ikke om turister har rett til å motta tjenester, men om anvendelsen av disse reglene for en fortsatt rett til å motta sykepenger på ferie/fritidsreiser.
Kommisjonen uttaler at spørsmålet om den norske folketrygdlovens krav om søknad for "eksport" av sykepenger er kompatibelt med EØS-retten, primært skal vurderes opp mot trygdeforordningen. I premiss 29 sier Kommisjonen at søknadskravet ikke hindret N. i å motta tjenester i Italia. Begrunnelsen er at den norske regelen ikke handlet om å hindre N. i å utøve sin rett til fri bevegelighet, men krevde at N. måtte søke om å få "eksportere" en ytelse ved kortere utlandsopphold (kravet om søknad vurderer Kommisjonen isolert sett slik at det er i samsvar med den tidligere trygdeforordningen). Kommisjonen legger deretter til at søknadsbehandlingen må være i samsvar med forordningens krav, se premiss 30. Dette er neppe noen uenige i. Sentralt i forhold til debatten i Norge er imidlertid at Kommisjonen knytter EØS-vurderingen av oppholdskravene til retten til fri bevegelighet av personer og ikke til retten til fri bevegelighet av tjenester.
Kommisjonen klargjør også avslutningsvis i premiss 30 at retten til fri bevegelighet for tjenester ikke tilfører noe mer enn trygdeforordningens krav. Sagt på en annen måte så er spørsmålet om den nasjonale ordningen er i samsvar med trygdeforordningen, og dersom det er tilfellet, så vil ikke retten til fri bevegelighet av tjenester gi N. noen flere rettigheter knyttet til inngangsvilkårene for ytelsen.
I premiss 31 viser Kommisjonen videre til at EU-domstolen har uttalt at rett til fri bevegelighet ikke er til hinder for at nasjonal lovgivning setter vilkår for mottak av trygdeytelser. Kommisjonen sier også her at trygdeforordningens regler om søknad ikke er i strid med retten til fri bevegelighet. I premiss 43 er det igjen understreket at det er trygdeforordningens regler som gjelder når EØS-kompatibilitet av de nasjonale reglene om vilkår for sykepenger skal vurderes.
Avslutningsvis refererer Kommisjonen til fri bevegelighet for tjenester relatert til proporsjonalitetsvurderingene av den pønale reaksjonen. Kravene til proporsjonale reaksjoner for brudd på reglene gjelder i forhold til alle de fire frihetene, og de kan derfor like gjerne knyttes til fri bevegelighet for tjenester. Jeg kan derfor ikke se at dette avsnittet endrer på det skillet Kommisjonen har trukket opp tidligere.
Kommisjonen identifiserer imidlertid et helt sentralt skille mellom den retten turister har til å motta tjenester og spørsmålet om fortsatt rett til å motta en trygdeytelse. Dette skillet trekkes også opp når Kommisjonen vurdere anvendelse av unionsborgerdirektivet som etter Kommisjonens syn ikke gir N. ytterligere rettigheter, se premiss 44-46.
ESA har et annet syn enn Kommisjonen på flere av spørsmålene. Mindretallet i Nav-granskingen var nettopp opptatt av muligheten for ulike syn på disse spørsmålene. Det skal bli spennende å se hva domstolene mener. I denne materien synes det etter mitt syn fortsatt klart at man skal være forsiktig med å kritisere både rettighetshavere og rettighetshåndhevere for manglende forståelse av regelverket.
