Høyesterett avsa 20. mars 2023 i plenum dom om hvorvidt Svalbardtraktatens prinsipp om likebehandling av traktatstatens borgere gjelder på øygruppens kontinentalsokkel. Tvisten gjaldt fangst av snøkrabbe. Siden den er en sedentær art, er det kyststaten som har eksklusiv rett til å utnytte denne ressursen på kontinentalsokkelen, jf. havrettstraktaten artikkel 77 nr. 4. Spørsmålet er om Norges suverene rettigheter over Svalbards kontinentalsokkel er underlagt de samme begrensningene som suvereniteten over landområdene og sjøterritoriet. Siden jeg ikke deltok ved behandlingen av saken, føler jeg meg fri til å kommentere dommen.

Norges suverenitet over Svalbardøygruppen er fastslått i Svalbardtraktaten artikkel 1. Den sier at med de forbehold som følger av traktatens bestemmelser, anerkjenner kontraktspartene Norges fulle og absolutte suverenitet («the full and absolute sovreignty») over Spitsbergen, Bjørnøya og alle øyer innenfor nærmere angitte geografiske koordinater (mellom 10⁰ og 35⁰ øst og 74⁰ og 81⁰ nord) med tilhørende øyer, holmer og skjær. Denne bestemmelsen omhandler bare øygruppens landområder. Den sier intet om havområdene eller havbunnen utenfor. Det følger imidlertid av likebehandlingsprinsippet i artikkel 2 at Norges suverenitet etter Svalbardtraktaten også er forutsatt å gjelde i territorialfarvannet.

Den suverenitet Norge har over Svalbardøygruppen, er ikke så full og absolutt som artikkel 1 umiddelbart gir inntrykk av, men er undergitt viktige begrensninger. Med hensyn til erverv, utnyttelse og utøvelse av eiendomsrett, derunder innbefattet bergverksrettigheter, er Norge etter artikkel 7 forpliktet til å innrømme alle traktatpartenes borgere («nationals») «en behandling basert på fullstendig likestilling». I artikkel 2 er det presisert at alle traktatpartenes skip og borgere skal ha lik rett til fiske og jakt innen de områder som er nevnt i artikkel 1, og deres territoriale farvann («their territorial waters»). Og etter artikkel 3 skal traktatpartenes borgere ha lik «rett til adgang og opphold» innen de områder som er nevnt i artikkel 1. De skal der kunne «drive uhindret allslags maritim-, industri-, bergverks- og handelsvirksomhet på fullstendig like fot, forutsatt at de retter sig efter de stedlige lover og forskrifter».

Svalbardtraktaten ble inngått i 1920. På det tidspunkt Svalbardtraktaten ble inngått, var kyststatens sjøterritorium definert til tre eller fire nautiske mil. Det fantes den gangen ikke noe internasjonalt regelverk om kontinentalsokkeljurisdiksjon. Den første kontinentalsokkelregulering kom ved FNs kontinentalsokkelkonvensjon av 1958. Den någjeldende regulering er nedfelt i FNs havrettstraktat av 1982. Etter denne kan kyststatene bestemme at de skal ha et sjøterritorium på inntil 12 nautiske mil fra grunnlinjene. Utenfor sjøterritoriet kan kyststatene opprette økonomiske soner på inntil 200 nautiske mil. Kyststatene har også eksklusiv rett til å undersøke og utnytte naturressurser på den tilliggende kontinentalsokkelen.

Selv om Svalbardtraktatens artikkel 1 ikke sier noe om havområdene eller havbunnen utenfor Svalbard, er det på det rene at Norge i dag har de rettigheter til kontinentalsokkelen som følger av havrettstraktaten. Spørsmålet er om denne jurisdiksjonen er begrenset etter de samme prinsipper som jurisdiksjonen på land og på sjøterritoriet.

I snøkrabbedommen 20. mars 2023 kom Høyesterett enstemmig til at det prinsipp om likebehandling som følger av artikkel 7 og artikkel 2, ikke gjelder på Svalbards kontinentalsokkel. Høyesteretts begrunnelse er ordlyden i Svalbardtraktaten artikkel 2: Det prinsipp om likebehandling innenfor jakt og fiske som er nedfelt i denne bestemmelsen, gjelder etter ordlyden bare landområdene og sjøterritoriet («territorial waters»), ikke kontinentalsokkelen. Jeg føler meg ikke overbevist av dette resonnementet.

Det er riktig at ved tolkingen av internasjonale konvensjoner står konvensjonsbestemmelsenes ordlyd sentralt, jf. Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 nr. 1. Som Høyesterett fremhever flere steder i snøkrabbedommen, er begrunnelsen for dette at ordlyden best gir uttrykk for partenes felles forståelse av traktatens innhold (avsnitt 111, 116 og 125). Men hvor langt rekker dette synspunktet når det er spørsmål om å anvende traktatbestemmelser på fenomener som ikke eksisterte da traktaten ble inngått, og som partene derfor umulig kan ha hatt noen oppfatning om? Det fremstår som lett selvmotsigende når Høyesterett fremhever ordlyden som det beste uttrykk for partenes felles forståelse samtidig med at retten konstaterer at partene ved inngåelsen av traktaten ikke hadde «forutsetninger for å forutse utviklingen av havretten som skjedde i andre halvdel av det 20. århundre, og som utvidet kyststatens rettigheter i sjøområdene» (avsnitt 193). Hvordan kan da ordlyden tas som det beste uttrykk for partenes felles forståelse av hvordan dette fenomenet skal håndteres?

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1 skal ordlyden i traktatsbestemmelser ikke tolkes isolert, men lojalt («in good faith») i samsvar med ordenes vanlige mening i den kontekst de er benyttet, og i lys av traktatens innhold og formål («in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose»). Etter min oppfatning er det her tyngdepunktet i tolkingsprosessen må ligge når det er spørsmål om å anvende traktatbestemmelser på fenomener som ikke eksisterte da traktaten ble inngått. Hvordan ville fenomenet mest sannsynlig ha blitt håndtert dersom det hadde eksistert da traktaten ble inngått, og partene hadde måttet forholde seg til det?

Det finnes ingen holdepunkter for at likebehandlingsprinsippet i Svalbardtraktaten artikkel 2 skal ha et snevrere geografisk rekkevidde enn Norges jurisdiksjon over øygruppen. Som følge av den folkerettslige utvikling etter at Svalbardtraktaten ble inngått, har Norge fått de rettigheter til kontinentalsokkelen som er fastlagt i havrettstraktaten. Disse rettighetene til sokkelen er knyttet til den suverenitet over øygruppen som Norge er tillagt i Svalbardtraktaten artikkel 1. Uten at Norge hadde hatt suverenitet over øygruppen, ville Norge ikke ha hatt disse rettighetene. Når Norges kontroll over øygruppen som følge av senere folkerettslig utvikling blir geografisk utvidet, tilsier en lojal tolking av traktaten ut fra dens innhold og formål at det geografiske anvendelsesområdet for likebehandlingsprinsippet må utvides tilsvarende. Det er ingen grunn til å tro at kontinentalsokkelen ville ha blitt behandlet annerledes enn territorialfarvannet dersom kyststatene i 1920 hadde hatt de rettigheter til kontinentalsokkelen som de i dag har.

Høyesterett fremholder at en dynamisk tolkning av traktater ikke gir grunnlag for å «fravike en klar ordlyd» (avsnitt 184). Jeg er enig i at en vid forståelse av ordlyden danner en yttergrense for hva som ved en utviklende fortolkning kan leses inn i en konvensjonsforpliktelse, se Jens Edvin A. Skoghøy, «Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og effektivitetsgaranti», Lov og Rett, 2011, s. 511–530 på s. 530. Dette representerer imidlertid ikke noe problem her. Svalbardtraktaten artikkel 2 viser at traktaten ikke er begrenset til å gjelde landområder, men at anvendelsesområdet også strekker seg ut i sjøen. Selv om partene med uttrykket «territorial waters» ut fra datidens folkerett åpenbart bare tenkte på territorialfarvannet, tilsier en lojal tolking av traktaten ut fra dens innhold og formål at likebehandlingsprinsippet også gjelder ved utøvelsen av de rettigheter til kontinentalsokkelen som Norge har fått ved havrettstraktaten. Uttrykket «territorial waters» er tilstrekkelig fleksibelt til at det også kan omfatte kontinentalsokkelen.

Den private part i snøkrabbesaken anførte at dersom likebehandlingsprinsippet ikke skal gjelde på sokkelen, vil det føre til den anomali at Norge har større rettigheter på kontinentalsokkelen enn i territorialfarvannet. Dette argumentet avfeier Høyesterett med at anomalien er forankret i traktatens ordlyd og oppstår som følge av senere rettsutvikling innenfor folkeretten (avsnitt 198, jf. avsnitt 218). I en kommentar til Høyesteretts dom i Rett24 21. mars 2023 uttaler Geir Ulfstein at det er vanskelig å forstå at Høyesterett ikke innser at det er en anomali at Norge skal ha større rettigheter på kontinentalsokkelen enn i territorialfarvannet. Også jeg stiller meg undrende til dette.

Høyesterett viser også til at hensynet til fred og stabilitet «best ivaretas ved at ett land har rettighetene» til sokkelen (avsnitt 203). Som Ulfstein har påpekt, fremstår heller ikke dette argumentet som særlig overbevisende. Det er vanskelig å se at praktisering av likebehandling skulle skape større problemer på sokkelen enn på landjorden og i sjøterritoriet. Norge har uansett reguleringsmyndigheten.