EU-domstolens klare dom over polske myndigheters tvangspensjonering av brysomme høyesterettsdommere er godt nytt for alle som er opptatt av rettstatenes ve og vel i Europa.
I et EU som bekjenner seg til «the rule of law», kan ikke en medlemsstat slippe unna med henvisninger til at det er opp til den enkelte medlemsstat å avgjøre hvordan de nasjonale domstolene skal organiseres og administreres. Adgang til uavhengige domstoler er i kjernen av retten til effektiv rettsbeskyttelse og rettferdig rettergang, som er en forutsetning for ivaretakelsen av de rettigheter som EU-retten gir opphav til. Også for EØS-avtalen er dommen viktig. De nasjonale domstolene i de ulike EU-statene spiller en helt sentral rolle for å sikre etterlevelse av EØS-rettslige forpliktelser internt i EU-pilaren av EØS. De polske domstolenes uavhengighet er viktig ikke bare for eksempelvis norske studenter i Polen og for polskbaserte selskaper med aktivitet i Norge, men også for norske myndigheter i det stadig stigende antall tilfeller hvor EØS-retten legger opp til overnasjonalt forvaltningssamarbeid.
Samtidig er det sider ved EU-domstolens dom over Polen som kan komme til å skape trøbbel for EØS-avtalen. Ikke fordi det er saklig grunnlag for å stille spørsmålstegn ved uavhengigheten verken til norske domstoler eller til EFTA-domstolen, men fordi EØS-avtalen ikke inneholder skrevne rettsstatsgarantier som tilsvarer dem som EU-domstolen fremhever som grunnleggende i dommen, og fordi avtalen i noen tilfeller dessverre tilbyr en rettsbeskyttelse i EFTA-pilaren som står tilbake for den som tilbys i EU.
Dersom EØS-avtalen også i fortsettelsen skal kunne sikre fullverdig norsk tilgang til det indre marked, er det avgjørende at EFTA-statene får fullt innpass i det overnasjonale forvaltningssamarbeidet som nå vokser frem i EU. Det er velkjent at denne utviklingen har budt på betydelige utfordringer for EFTA-statene, særlig i tilfeller hvor EU gir Kommisjonen eller uavhengige EU-byråer myndighet til å treffe vedtak som er bindende for nasjonale forvaltningsmyndigheter og av og til også private. EU har avvist å gi EFTA-statene stemmerett i byråene beslutningsorganer, og EFTA-statene har svart at det da er rettslig og politisk vanskelig for dem å la seg binde av byråenes vedtak. På viktige områder som finansielle tjenester og energi har EFTA-statene lykkes med å få EU med på løsninger hvor ESA kobles inn som mellommann mellom byråene og EFTA-statene. Løsningene er muligens statsrettslig gangbare, men etterlater ubesvarte spørsmål om hvordan markedsaktørenes rett til effektiv domstolskontroll skal ivaretas. Verken for norske domstoler eller EFTA-domstolen er det lett å tilby fullgod rettsbeskyttelse i tilfeller hvor det kanskje ikke er noe galt med ESAs kopivedtak isolert sett, men hvor det kan rettes EU-rettslige innvendinger mot det underliggende vedtaksforslaget som EU har oversendt til ESA.
Enda mer kompleks er situasjonen knyttet til EUs personvernforordning (GDPR), hvor EFTA-domstolene har akseptert myndighetsoverføring direkte til EUs Personvernråd, men ikke til EU-domstolen. Hvordan norske domstoler på egenhånd med rimelighet skal kunne sikre en rettsbeskyttelse på samme nivå som det EU-domstolen tilbyr i EU på dette viktige rettsområdet, er ikke engang forsøkt forklart i personvernlovens forarbeider.
Kommentar: Domstolskontrollen med GDPR - avklaringer og nye spørsmål
For EFTA-statene er det er utfordrende at EU-domstolens prinsippfaste tilnærming overfor Polen vil kunne begrense EUs mulighet til å være like pragmatisk som tidligere når EFTA-statene ber om tilpasset tilknytning til den overnasjonale forvaltningen av det felles EU/EØS-markedsregelverket. Helt sentralt i dommen over Polen står EU-traktatens artikkel 2 om EUs grunnleggende verdier og artikkel 19 om medlemsstatenes plikt til å sørge for effektiv rettsbeskyttelse, samt artikkel 47 i EUs charter om grunnleggende rettigheter. Ingen av disse bestemmelsene har noen parallell i EØS-avtalen, og det er ikke gitt at EU-domstolen vil si seg tilfreds med forsikringer fra EFTA-statene om at de på annet grunnlag sikrer effektiv rettsbeskyttelse. Særlig ikke når konstruksjonene knyttet til EU-byråene etterlater ubesvarte spørsmål nettopp på dette punkt.
Et særlig interessant punkt i dommen over Polen er EU-domstolens uttalelse om at
«the European Union is a union based on the rule of law in which individuals have the right to challenge before the courts the legality of any decision or other national measure concerning the application to them of an EU act» (avsnitt 46)
Dersom dette leses i sammenheng med omtalen i avsnittene tidligere i dommen av ordningen med prejudisielle forleggelser for EU-domstolen som en hjørnestein i EU-rettens bestrebelser på å sikre et rettssystem som lever opp til europeiske rettsstatsidealer, er det egnet til å bekymre at norske domstoler står uten mulighet til å be EU-domstolen vurdere gyldigheten av EU-rettsakter som direkte eller indirekte kan være helt avgjørende for utfallet av saker som de får til behandling.
Med dommen over Polen har EU-domstolen gjort det klart at rettsbeskyttelsen som tilbys i medlemsstatene er et EU-rettslig anliggende. Dersom EFTA-statene skal ha forhåpninger om fortsatt fullverdig deltakelse i et indre marked med stadig tettere integrasjon av nasjonale forvaltningsmyndigheter, må de erkjenne at også rettsbeskyttelsen som tilbys i EFTA-pilaren er et felles EU/EØS-rettslig anliggende. Det er ikke slik at svakheter ved domstolskontrollen av ulike former for «kopivedtak» fra ESA, eller av Kommisjonsbeslutning som er tatt inn i avtalen, bare rammer norske selskaper og borgere. Det kan meget vel også ramme EU-selskaper og EU-borgere i Norge. Det er noe EU med rette vil være opptatt av når EFTA-statene ber om at prinsippet om gjensidig tillit mellom nasjonale myndigheter og domstoler skal utvides til hele EØS.
EØS-avtalen feirer i år 25 år, og EFTA-statene har i den forbindelse vært tydelige på at de ønsker å hegne om den. I så fall er tiden moden for institusjonelle og prosessuelle endringer som kan bringe rettsbeskyttelsen i EFTA-pilaren, og dens rettslige forankring, opp på samme nivå som i EU. Dette innebærer for det første at bestemmelser som tilsvarer EU-traktaten artikkel 19 og grunnrettighetscharterets artikkel 47 bør tas inn i EØS-avtalens protokoll 1 og/eller i ODA. Videre bør EFTA-statene aktivere EØS-avtalen artikkel 107 for å gi EFTA-domstolen anledning til å be EU-domstolen ta stilling til gyldigheten av EU-rettsakter som direkte eller indirekte er avgjørende for utfallet av saker som havner på EFTA-domstolens bord. Dersom dette kombineres med en plikt for norske domstoler til å samhandle med EFTA-domstolen i tilfeller hvor hensynet til effektiv rettsbeskyttelse av EØS-baserte rettigheter tilsier dette, nærmer man seg en rettstilstand som lever opp til de kravene som EU-domstolen stiller til Polen og de øvrige EU-statene.
