For noen år siden uttalte høyesterettsdommer Magnus Matningsdal at Høyesterett aldri har sluppet inn en dommer de ikke vil ha. I dag er Matningsdal dommeren med lengst ansiennitet i Høyesterett og vil etter tradisjonen sitte sammen med justitiarius Toril Marie Øie for å intervjue søkerne som ønsker å fylle embetet han forlater til høsten.

Jussprofessorer har tidligere kritisert prosedyrene for dommerutnevninger til Høyesterett. De mener det er uheldig at Høyesterett skal være så involvert i rekrutteringen at det gir domstolen et preg av sjølrekruttering. Nå som embetet etter Matningsdal er lyst ut, kan det være på sin plass med et blikk på rekrutteringsprosessen. Samtidig kan det være betimelig å se nærmere på mønsteret av utlysninger og søkere til Høyesterett siden opprettelsen av Innstillingsrådet for dommere i 2002.

Stort rom for skjønn

Utnevning av dommere til Høyesterett er regulert i domstollovens tredje kapittel. En dommer må være norsk statsborger, ha fylt 30 år, og ha juridisk embetseksamen eller mastergrad. En dommer må ha høye faglige kvalifikasjoner, gode personlige egenskaper og rekrutteres blant jurister med ulik yrkesbakgrunn. Under ellers like vilkår er det mulig å vektlegge egenskaper hos søkerne slik at domstolen sikrer et mangfold blant dommerne.

I sin evaluering i 2020 bemerket Direktoratet for forvaltning og økonomistyring at Innstillingsrådet er et «komplisert system» og at det er «stort rom for skjønn» i utnevnelsesprosessen. Generelt kan skjønn inkludere faktorer som preferanser for ulike egenskaper eller ulik bakgrunn hos søkere. Skjønnsvurderinger skyver beslutningsgrunnlaget fra objektive til subjektive kriterier. Forskning viser at affinitetsdragning kan påvirke seleksjonen. Affinitetsdragning og innengruppefavorisering innebærer at ledere velger personer som er lik en selv.

Hvordan kan Høyesterett drive sjølrekruttering?

Domstoladministrasjonen er ansvarlig for utlysningen av ledige embeter som høyesterettsdommer. Innstillingsrådet sitter i ro under utlysningene, men begynner å behandle søkerne når fristen har gått ut.

Forut for søknadsfristen er det ingenting som hindrer høyesterettsdommere å kontakte ønskede kandidater eller at mulige søkere sonderer nettverkene sine. Slike kontakter bidrar til å kultivere søkerlisten. Da daværende justitiarius Tore Schei i 2014 ønsket flere søkere med erfaring fra privat praksis for å oppnå en bedre balanse i Høyesterett, var det også en klar melding til søkere med omfattende erfaring fra offentlig sektor.

I 2010 begynte Justitiarius å kunngjøre sin og Høyesteretts vurdering av søkerne og den rangerte listen som Innstillingsrådet ga til Justisdepartementet. Vurderingene peker også mot neste søknadsrunde og kan tolkes som en oppmuntring til enkelte søkere og en mulig bremsing av andre søkere som ikke nådde opp i denne runden.

Når søknadsfristen er utløpt blir listen over søkerne offentliggjort. I forarbeidene til domstolloven, som også gjelder Høyesterett, er det klart uttrykt at domstolsleder skal sikres god og reell innflytelse i rekrutteringsprosessen. Justitiarius foreslår til Innstillingsrådets leder hvilke kandidater som skal kalles inn til intervju. Intervjuene finner sted i Høyesterett. Justitiarius og dommeren med lengst ansiennitet deltar både under intervjuene og under oppsummeringen av intervjuene. Intervjuene i Høyesterett skjer sammen med den interne intervjugruppen med lederen og to representanter fra Innstillingsrådet, samt en representant fra Domstoladministrasjonen.

Høyesterettsdommerne vurderer søkerne

I de femten gangene utlyste embeter har ledet fram til utnevning, satt Tore Schei i førersetet elleve ganger. Dommerne med lengst ansiennitet i Høyesterett var Gunnar Aasland, Liv Gjølstad og Steinar Tjomsland. Justitiarius Toril Marie Øie har ledet intervjuene i Høyesterett de siste fire ganger. Dommeren med lengst ansiennitet var Magnus Matningsdal.

Mens intervjugruppen fra Innstillingsrådet senere trer sammen med resten av rådet for å vurdere og rangere de intervjuede søkerne, trer dommerne i Høyesterett sammen og drøfter søkernes kvalifikasjoner. Spesielt går drøftingen i retning av søkere som peker seg ut. Domstolloven sier at Innstillingsrådet skal informere justitiarius om sin rangering før justitiarius informerer justisministeren om Høyesteretts syn på søkerne (jfr Domstolloven § 55b fjerde ledd). Denne koordineringen er ikke urimelig: det ville vært underlig om justitiarius vurderinger til justisministeren skulle være i utakt med Innstillingsrådets rangering. Domstolloven er heller ikke til hinder for at justitiarius kan uttale seg til Innstillingsrådet før rådet konkluderer.

I alle femten gangene siden 2002 som Innstillingsrådet har levert sin innstilling, har regjeringen fulgt anbefalingene. Fjorten av innstillingene har vært enstemmige, mens regjeringen fulgte flertallets rangering i Innstillingsrådet i 2006.

Flertallsvalg i enmannskretser

Siden 2004 har Domstoladministrasjonen lyst ut stillinger som høyesterettsdommer 16 ganger med til sammen 24 embeter. To ganger ble et embete lyst ut på nytt. Åtte ganger har det vært lyst ut ett embete, syv ganger har det vært lyst ut to embeter, og en gang i 2008 var det lyst ut hele tre embeter på en gang. Totalt har det kommet inn 84 søknader fra 63 forskjellige personer (inkludert fire anonyme søkere) fordelt på 67 mannlige og 17 kvinnelige søkere. Antall søkere har variert mellom null og 13. I gjennomsnitt kommer det 3,5 søkere ved èn utlysning og gjennomsnittlig 7 søkere ved to eller tre utlyste embeter.

Seleksjonsregler har betydning. Den tradisjonelle utlysningen av ett høyesterettsembete om gangen kan sammenliknes med et valgsystem med flertallsvalg i enmannskretser. En slik valgmekanismen favoriserer kandidater fra den dominerende gruppen. Seleksjonsprosessen er derfor generelt lite egnet til å fremme et mangfold i forhold til den populasjonen organet ønsker å representere.

Ta som eksempel mønsteret til rekrutteringen av kvinnelige dommere siden 2002. Kun to ganger har en kvinne blitt innstilt på førsteplass når kun ett embete var utlyst: Toril Marie Øie i 2004 og Hilde Indreberg i 2006. De seks andre kvinnene som har blitt utnevnt til dommer i Høyesterett lykkes først når flere embeter ble lyst ut samtidig og bare samtidig med en topprangert mannlig søker. Det ene unntaket var i 2006 da Clement Endresen og Bård Tønder fikk begge de to utlyste embetene. Med andre ord kan utlysning av ett embete om gangen stå i veien for større mangfold.

Bortskremmingseffekt

Tore Schei fremholdte en gang at en av grunnene til at det kom få søknader var at det i mange tilfeller var kjent hvem som ville søke. I så fall har vi å gjøre med en bortskremmingseffekt. I 2011 var det to søkere til to ledige embeter, men kun en av søkerne ble funnet kvalifisert og embetet ble lyst ut på nytt året etter. I 2013 ble det lyst ut ett embete, men ingen søkere meldte interesse. Da hersket det trolig en oppfatning om at en kvinne skulle fylle det ledige embetet etter Liv Gjølstad. Mannlige jurister ville ikke sløse med søknadskvoten og kvinnelige jurister ønsket ikke et embete uten konkurranse.

Lover, regler og praksis har satt Høyesterett i en god posisjon for å påvirke hvem som søker dommerembete i domstolen og hvordan søkerne blir vurdert. En slik ordning er ikke nødvendigvis uproblematisk. Første mars er fristen for dem som søker det ledige embetet som høyesterettsdommer og i slutten av april får vi vite hvem som skal dømme etter Matningsdal.