Spørsmålet om EØS-avtalens virkeområde har lenge vært omstridt. EUs syn er at virkeområdet avgjøres etter funksjonelle kriterier, slik som i EU-retten. Staten mener at artikkel 126 i avtalens hoveddel avgrenser virkeområdet geografisk til Norges landterritorium, indre farvann og territoriale farvann. Spørsmålet står nå på spissen for EFTA-domstolen i Saga Subsea-saken, etter en foreleggelse fra Høyesterett.

I Scanteam-saken fra 2020 slo EFTA-domstolen fast at EØS-avtalen får anvendelse også på handlinger foretatt utenfor norsk territorium, så lenge saksforholdet har «tilstrekkelig nær» tilknytning til det indre marked. Indirekte avklarte EFTA-domstolen med dette at artikkel 126 ikke er til hinder for slik «ekstraterritoriell» anvendelse, men for øvrig lot domstolen tolkningen av artikkel 126 ligge.

I kjølvannet av Scanteam har det vært skrevet en hel del om EØS-avtalens virkeområde. En side ved debatten som etter vårt syn ikke har fått den oppmerksomheten den fortjener, er de potensielle konsekvensene av statens tilnærming for EØS-rettsakter som staten selv ønsker å gi anvendelse også i den økonomiske sonen og/eller på kontinentalsokkelen.

Statens innlegg

EUs funksjonelle tilnærming til EØS-avtalens virkeområde innebærer for det første at avtaleforpliktelsene følger statenes jurisdiksjon etter folkeretten og derfor etter omstendighetene får anvendelse også i den økonomiske sonen og på sokkelen. Videre innebærer synspunktet at EØS-avtalen får anvendelse også på handlinger foretatt utenfor statenes jurisdiksjon, f.eks. i tredjeland, dersom saksforholdet har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS, slik som i Scanteam-saken.

Statens syn kommer nå til uttrykk i dens innlegg i den nevnte Saga Subsea-saken. Det anføres at artikkel 126 i EØS-avtalens hoveddel avgrenser avtalens virkeområde til EFTA-statenes territorier i folkerettslig forstand, slik at den økonomiske sonen og kontinentalsokkelen faller utenfor. Noe rom for en vurdering av om saksforholdet har tilstrekkelig nær tilknytning til norsk territorium, er det etter statens syn ikke. EFTA-domstolens tilnærming i Scanteam er altså feil, og må reverseres!

Statens syn er at EØS-avtalen artikkel 126 overstyrer alle rettsakter som inntas i EØS-avtalen, altså også direktiver og forordninger som etter sitt innhold regulerer forhold i den økonomiske sonen og/eller på sokkelen. Noe behov for tilpasningstekster som klargjør dette, er det etter statens syn ikke.

Samtidig mener staten at EØS-komiteen i forbindelse med innlemmelse av en rettsakt kan utvide rettsaktens geografiske virkeområde, og at dette er gjort i en del tilfeller. Et eksempel er CO2-lagringsdirektivet, som ble tatt inn i EØS-avtalen i 2012. Norske myndigheter mener forutsetningsvis at dette direktivet gjelder på norsk sokkel, og at grunnlaget er EØS-rettslig (og altså ikke bare et eksempel på norsk «overimplementering»). Forankringen i EØS-avtalen er viktig fordi det bare er slik direktivet kan gi opphav til rettigheter som også EU og unionens medlemsstater er forpliktet til å anerkjenne. 

EØS-komiteens kompetanse

Et spørsmål som står ubesvart i statens innlegg til EFTA-domstolen er hvordan EØS-komiteen kan være kompetent til å utvide EØS-avtalens geografiske virkeområde på ad hoc-basis. Staten argumenterer for at artikkel 126 utgjør en overordnet ramme som ikke kan endres med mindre traktatendringsprosedyren i artikkel 118 følges, men mener samtidig at EØS-komiteen kan gjøre unntak fra denne rammen om den vil. Vi får ikke dette til å gå opp.  

Et annet ubesvart spørsmål, dersom man legger til grunn statens forståelse av EØS-retten, er om Kommisjonen har dekning i EU-traktatene til å samtykke til vedtak i EØS-komiteen som uthuler traktatendingsprosedyren i artikkel 118. Endring av EØS-avtalens hoveddel krever blant annet samtykke fra Europaparlamentet, jf. TEUV artikkel 218 nr. 6.

Ikke godt nok

Ytterligere utfordringer ved statens tilnærming til artikkel 126 følger av at det ikke er mulig å lese ut av EØS-komiteens vedtak om en rettsakt har fått et geografisk virkeområde som rekker ut over norsk territorium. For rettsakter som gir rettigheter og plikter for private parter, er dette vanskelig å forene med EØS-rettens krav til «legal certainty».

Holdepunkter for norske myndigheters syn på det geografiske virkeområdet til en rettsakt kan etter omstendighetene finnes i forarbeidene til gjennomføringslovgivningen, men det er ikke godt nok i et EØS-perspektiv. Hvordan vet man om EU deler statens syn på at en konkret rettsakt er gitt et utvidet virkeområde, mens en annen ikke er det?

Og hvor står man om forarbeidene anlegger en helt annen tilnærming til den som staten nå anfører for EFTA-domstolen, slik som Nærings- og fiskeridepartementet synes å gjøre i Prop. 88 L (2024–2025) om allmenngjøringslovens anvendelse på innenriks skipsfart (kapittel 5.3.2)?

«EØS-komiteens beslutning nr. 70/97 om innlemmelse av forordningen [3577/92/EØF om maritim kabotasje] gjør ingen tilpasninger med hensyn til forordningens geografiske virkeområde. Departementet legger derfor til grunn at kabotasjeforordningen også kommer til anvendelse utenfor norsk territorialfarvann når det gjelder forsyningstjenester (offshorekabotasje).» (vår utheving)

Senere i samme proposisjon uttaler departementet at en annen forordning, forordning 4055/86 om sjøtransport mellom medlemsstater og med tredjeland, ikke får anvendelse i den økonomiske sonen og på sokkelen – på grunn av EØS-avtalen artikkel 126.

Spørsmålet kompliseres ytterligere av en tredje kategori: såkalt frivillig anvendelse av en rettsakt utenfor territorialfarvannet. Det fremste eksempelet er trygdeforordningen, som folketrygdloven § 2-4 gir anvendelse på arbeidstakere som jobber med leting etter eller utvinning av olje, gass eller andre naturressurser på norsk sokkel. Bestemmelsen ble innført i 2001 etter press fra ESA, men staten fastholder at det er snakk om en frivillig utvidelse av forordningens virkeområde.

Hva om statens syn vinner frem?

Utsiktene til at staten skal vinne frem med sitt syn på tolkningen av EØS-avtalen artikkel 126 er neppe særlig store. Om så likevel skulle skje, kan det fort ende som en Pyrrhos-seier. Eksisterende EØS-rettsakter som staten mener at EØS-komiteen stilltiende har gitt et utvidet virkeområde, kan bli møtt med innvendinger fra rettsanvendere i EU om at statens egen tolkning av artikkel 126 avskjærer slik virkning. Og norske ønsker om å la nye rettsakter få anvendelse i den økonomiske sonen og/eller på sokkelen kan bli møtt med formalistiske svar fra Kommisjonen om at det i så fall må behandles som en sak om endring av EØS-avtalens hoveddel.

I tillegg kan trygdekoordinering for arbeidstakere på norsk sokkel etter omstendighetene bli nokså komplisert om trygdemyndighetene i EU skulle begynne å ta staten på ordet og legge til grunn at sokkelen er utenfor EØS.