Høyesteretts avgjørelse i HR-2021-1975-S bygger på at vindmøllene på Fosen er ført opp i henhold til ugyldige forvaltningsvedtak, idet vedtakene strider mot artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. Nå står kampen om de rettslige konsekvensene av at oppføringen hviler på ugyldige vedtak.
Utgangspunktet er at vindmøllene må fjernes for å sikre samenes rett til kulturutøvelse etter artikkel 27. Dette gjelder etter både folkeretten og intern norsk rett.
Begge regelsettene gir et visst rom for unntak basert på forholdsmessighetsvurderinger. Professor Geir Ulfstein har tidligere pekt på det folkerettslige grunnlaget, og advokat og siviløkonom Oddmund Enoksen mener det vil være åpenbart uforholdsmessig å demontere vindmøllene av hensyn til samenes reindrift.
Enoksen har dessuten skissert et annet hovedspor som kan munne ut i at vindmøllene blir stående, nemlig at det fattes nye vedtak som går klar av artikkel 27. Også stipendiat Henrik Jorem nevner denne muligheten, og i tillegg peker han på mulige erstatningskrav i saken (dn.no)
Det økonomiske oppgjøret i etterkant av Høyesteretts avgjørelse kan vise seg å by på interessante juridiske problemstillinger. Ett spørsmål dreier seg om monetære sanksjoner for krenking, herunder erstatning for økonomisk tap og vinningsavståelse. Et annet spørsmål er om vindmøllene kan bli stående mot at samene gis en økonomisk kompensasjon for bortfall av rettigheter, og i tilfelle hvordan en slik kompensasjon skal utmåles.
Monetære sanksjoner for krenking
Inntil vindmøllene blir fjernet eller lovlige, vil samene ha fått sine rettigheter krenket på måter som prinsipielt sett aktualiserer erstatningskrav for økonomisk tap og vinningsavståelseskrav, dvs. krav på avståelse av fortjeneste som eierne av vindmøllene har oppnådd som følge av den vedvarende ulovligheten.
Et vinningsavståelseskrav kan utgjøre betydelige beløp. Avklaring av det rettskildemessige grunnlaget for et slikt krav kan derfor være viktig, uavhengig av om saken blir avgjort ved forhandlinger eller en rettslig (forvaltnings)prosess.
En kuriositet er at de berørte samene vil kunne dra veksler på den kjente Trollheimen-dommen (Rt. 1981 s. 1215), som gjaldt søksmål mot to samefamilier for ulovlig tamreinbeiting på annen manns grunn. Samene ble pålagt å betale grunneieren et rimelig vederlag for den ulovlige utnyttelsen, uten hensyn til om eieren var påført noe økonomisk tap. Dette var en viktig rettsavklaring og rettsutvikling knyttet til kravstypen vederlagskrav til forskjell fra regulære erstatningskrav.
Høyesterett berørte også vinningsavståelseskrav. Retten pekte på at «[d]en ulovlige tamreindrift har gitt de ankende parter [samefamiliene] en betydelig økonomisk vinning», men understreket at den ikke hadde grunnlag for å ta stilling til om «eieren vil kunne kreve et høyere beløp [enn det tilkjente vederlaget], basert på den økonomiske vinning som brukeren har hatt», ettersom et slikt vinningsavståelseskrav ikke var fremsatt.
Det er fremdeles ikke autoritativt avklart om det på ulovfestet grunnlag kan gjøres gjeldende vinningsavståelseskrav i tilfelle ulovlig aktivitet eller tiltak på fast eiendom, men rettskildebildet er mer avklart enn det var i 1981.
Økonomisk kompensasjon
Dersom vindmøllene blir stående som lovlige under henvisning til nye vedtak, vil det antakelig ikke være aktuelt med ytterligere økonomisk kompensasjon enn monetære sanksjoner samt slik eventuell kompensasjon som måtte følge av de nye vedtakene.
Hvis vindmøllene blir stående fordi det er grunnlag for å gjøre unntak fra fjerningsplikten, vil det imidlertid være aktuelt å innrømme samene en økonomisk kompensasjon for at de for fremtiden må tåle et tiltak som er funnet å være rettsstridig. Heller ikke på dette punktet er jussen avklart, men det finnes privatrettslige reguleringer som kan gi veiledning, f.eks. naboloven §§ 10 og 11, samt rettspraksis knyttet til unntak fra utbedringsplikt i tilfelle bygging i strid med negativ servitutt.
Gjenstanden for slik kompensasjon er dels at samene skal kompenseres for at de i fremtiden må tåle en virksomhet som i prinsippet krenker deres rettigheter, og dels at eierne av vindmøllene skal betale for å få lov til å fortsette en i utgangspunktet ulovlig virksomhet som de drar økonomisk fordel av. Dette inkluderer tre hovedelementer, nemlig kompensasjon for skade, vederlag for rett til virksomhet og vinningsavståelse. I tråd med naboloven §§ 10 og 11 kan det argumenteres for at kompensasjonen ikke skal være mindre enn skaden som samene blir påført, samtidig som det skal tas hensyn til økonomiske fordeler på eiernes side.
Disse elementene kommer til uttrykk i Rt. 2011 s. 228, som gjaldt utmåling av kompensasjon i etterkant av bygging av leilighetskompleks i strid med negativ servitutt. Her la Høyesterett vekt på at krenkede skulle ha reparasjon for bl.a. ikke-økonomisk skade i form av redusert bokvalitet, samt at ønsket preventiv effekt var betinget av at utbyggeren ga fra seg noe av gevinsten ved prosjektet.
Legitim «windfall»
Det økonomiske oppgjøret i etterkant av HR-2021-1975-S aktualiserer en rekke uavklarte rettsspørsmål og dermed også en god del rettslig usikkerhet.
I et rettslig perspektiv er det likevel trygt å anta at det vil være for snevert å basere et slikt oppgjør utelukkende på reparasjon av skade (økonomisk og ikke-økonomisk) på samenes hånd. Rettslig sett vil oppgjøret også måtte ta hensyn til visse økonomiske fordeler på mølleeiernes side: Rettskildematerialet peker ut tre hovedelementer: reparasjon av skade, vederlag for utnyttelse, avståelse av vinning oppnådd ved rettsbrudd.
Det kan godt tenkes at samene har krav på mer enn reparasjon av skade; kanskje har de krav på en «windfall» som er legitim ut fra ekspropriasjonslignende og preventive hensyn.
