Sist uke ble det kjent at Borgarting lagmannsrett nektet påtalemyndigheten å føre et beslaglagt halvkilo hjemmedyrket marihuana som bevis. Begrunnelsen var at ransakingen, etter rettens syn, var ulovlig. Avgjørelsen går dermed rett inn i den for tiden relativt opphetede debatten om hva som egentlig er, og har vært, tilgjengelige tvangsmidler for politiet.

Noen skriftlig kjennelse har imidlertid ikke eksistert, før nå. Årsaken er at bevisavskjæringen ble besluttet midt under hovedforhandlingen. Aktor valgte da å legge ned påstand om frifinnelse. Onsdag avsa lagmannsretten både frifinnelse på det aktuelle tiltalepunktet, og en omfattende, skriftlig kjennelse om bevisavskjæring. Her fremkommer to sentrale poenger:

  • Lagmannsretten mener enstemmig at ransakingen var ulovlig, og begrunner dette både materielt og prosessuelt.
  • Fagdommerne deler seg i spørsmålet om hva som være konsekvensen av dette. Lagdommer Elizabeth Baumann og tre meddommere utgjør flertallet, mens konstituert lagdommer Ingvild Bruce og to meddommere utgjør mindretallet.

Materielle krav

Når det gjelder selve ransakingen, mener lagmannsretten at det «klart» forelå skjellig grunn til mistanke om både ruspåvirkning og oppbevaring til eget bruk, et forhold som etter loven kan gi fengselsstraff. Det er imidlertid ikke nok:

«Etter lagmannsrettens syn er dette ikke et spørsmål om det er skjellig grunn til mistanke om oppbevaring hjemme, ettersom kravet om skjellig grunn knytter seg til mistanke om et begått straffbart forhold som sådan. Derimot blir det spørsmål om det i en slik situasjon er forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170 a å ransake siktedes bolig der det foreligger mistanke om oppbevaring av narkotika til eget bruk.

Forholdsmessighetskravet fordrer en avveining av de grunnleggende interesser som gjør seg gjeldende i den aktuelle situasjonen. På den ene siden står betydningen av å oppklare om den mistenkte straffbare handlingen har funnet sted, sannsynligheten for ransaking vil bidra til oppklaring og om det fantes andre mindre inngripende måter å sørge for slik oppklaring. På den andre siden står betydningen av As rett til privatliv og alvoret av det inngrepet en ransaking utgjør i den retten.»

Også ulovlig før Høyesteretts dommer

Konklusjonen på avveiningen er etter rettens syn at ransakingen ikke var forholdsmessig. Retten legger blant annet vekt på at det dreier seg om et «mindre alvorlig straffbart forhold», med strafferamme på maksimalt 6 måneders fengsel, og føyer til:

«Lagmannsretten har i den forbindelse ikke lagt vekt på den endringen i synet på straff for befatning med narkotika som Høyesterett ga uttrykk for i avgjørelsene HR-2022-731-A, HR-2022-732-A eller HR2022-733-A, og som forsvarer har vist til. Det skyldes at denne endringen, og endringen i Stortingets syn som avgjørelsene bygger på, tilkom etter tidspunktet for tiltaltes straffbare handlinger. Lagmannsretten mener etter dette at selv om det var skjellig grunn til mistanke mot A om besittelse av narkotika, var det uforholdsmessig å ransake hans bolig. De materielle vilkårene for ransaking var dermed ikke oppfylt.»

Retten understreker dessuten at den mener dette var rettstilstanden også før Riksadvokatens uttalelse om dette temaet fra april 2021. Dette er et vesentlig poeng, ettersom det i den pågående diskusjonen er blitt anført Riksadvokaten med sitt brev endret reglene, og at denne endringen ikke kan gis tilbakevirkende kraft.

En samlet lagmannsrett mener dessuten at politiet ikke hadde kompetanse til å gjøre ransakingen på egen hånd, ettersom mistenkte ikke ble forfulgt på «fersk gjerning». Riktignok sto han der og var åpenbart påvirket, men ransakingen av boligen ble etter rettens syn gjennomført «for å kaste lys over et annet straffbart forhold enn det mistenkte ble påtruffet i forbindelse med».

Et systematisk brudd

Verken de materielle eller de prosessuelle vilkårene for ransaking var dermed oppfylt da politiet gikk inn i boligen, og fant en kilo cannabis. Når det gjelder hvilke konsekvenser dette skal få bevisavskjæringen, er altså retten delt. Flertallet skriver:

«Flertallet mener at det i denne saken ikke er tale om tilfeldig teknisk feil hos politiet eller et arbeidsuhell, men heller et eksempel på et mer systematisk og rutinemessig brudd, av tilsvarende karakter som de tilfeller som en undersøkelse fra Riksadvokaten fra 2021 viser at er begått over tid overfor rusavhengige, noe som flertallet kommer tilbake til. Dette kan generelt sett sies å være ulovlige bevis fremskaffet ved en kritikkverdig posisjon, og der lovgiver gjennom kodifiseringen av bevisavskjæringsreglene og unntaket i tvisteloven § 22-7 nettopp har signalisert at slike bevis ikke i alle tilfelle kan tillates ført.

Hensynet til en riktig avgjørelse og sakens sannhet kan riktignok innebære at det anses støtende å avskjære beviset. På den andre siden, det kan også åpenbart anses samfunnsmessig støtende og som en krenkelse av viktige rettssikkerhetshensyn å føre bevis tilegnet på en ulovlig måte. Dersom politiet under etterforskningen av mindre alvorlige narkotikasaker rutinemessig og systematisk bryter lovmessige rammer for maktbruk og så tillates å føre bevisene fremskaffet på en slik måte, kan det føre til alvorlig tap av tillit hos allmenheten, samt at innholdet av de lovmessige skrankene uthules.»

Muligens til noens irritasjon peker flertallet dessuten på at «Justisdepartementet har gitt en generell beklagelse til de som er blitt utsatt for slik ulovlig tvangsmiddelbruk». Denne beklagelsen ble uttalt fra en statssekretær i et intervju med Dagbladet, og er noe justisministeren absolutt ikke har villet gjenta, samme hvor voldsomt hun er blitt presset på det i Stortinget.

Kritiserer politietaten

Flertallet skriver en omfattende begrunnelse på flere sider, og bruker blant annet plass på politivitnets forklaring om at dette var «gjeldende praksis hos politiet», og at man dermed står overfor en «rutinemessig ulovlig hjemmelsbruk, der politiet, basert på etablert praksis, ikke i forkant foretar en reell forholdsmessighetsvurdering og ikke sørger for å innhente formell fullmakt».

En slik praksis i seg selv er utilbørlig og kritikkverdig, skriver Elizabeth Baumann. Deretter føyes det til at det ikke er grunn til å bebreide vedkommende polititjenestemann, da dette etter flertallets syn er et ledelsesansvar hos påtalemyndigheten og politiet.

Spiller ballen til Høyesterett

Mindretallet er enig med flertallet i at grovheten av krenkelsen som ble begått tilsier at bevisene ikke bør tillates ført. Etter mindretallets syn må Høyesteretts «svært høye terskel» for å avskjære bevis likevel få gjennomslag. Mindretallet viker dessuten konsekvent tilbake fra å bruke uttrykk som «rutinemessig» og «systematisk» om krenkelsen, slik flertallet gjør flere ganger.

«En eventuell endring av gjeldende rett knyttet til bevis innhentet ved ulovlig ransaking må, etter mindretallets syn, skje ved lov eller gjennom avgjørelser fra Høyesterett. På denne bakgrunn, er mindretallet kommet til at de aktuelle bevisene må tillates ført, til tross for at de er ulovlig ervervet», skriver Ingvild Bruce.

Aktor i saken, statsadvokat Hulda Karlsdottir, antydet allerede i forrige uke at spørsmålet om bevisavskjæring kunne bli anket til Høyesterett. På det tidspunktet forelå det imidlertid ingen begrunnet avgjørelse, kun en konklusjon.

Skulle saken havne i Høyesterett, noe som vel må sies å fremstå temmelig sannsynlig, vil den muligens få følge av en annen fersk lagmannsrettsavgjørelse. For en uke siden avsa nemlig Hålogaland lagmannsrett dom i en lignende sak, der det ble gitt strafferabatt fordi husransakingen ble vurdert å være utslag av samme ulovlige ransakingspraksis.

Hele kjennelsen finner du her.