I forbindelse med den voldsomme flyktningstrømmen over Middelhavet i 2015, var Danmark blant landene som besluttet å stramme inn reglene for asylsøkere. Ett av tiltakene var å innføre tre års karantenetid før man kunne søke om familiegjenforening.

Asylsøkeren, en syrisk lege, tok seg til Hellas som båtflyktning, og derfra videre på lastebil til Danmark våren 2015. Planen var at kona skulle komme etter på familiegjenforening, straks han hadde fått oppholdstillatelse i Danmark.

Rett til storkammer

De strenge danske reglene fikk stor internasjonal oppmerksomhet da de ble vedtatt i 2015, og etter å ha tapt i dansk Høyesterett, klaget asylsøkeren den lange ventetiden til EMD. Blant annet fordi statenes handlingsrom i asylpolitikken er en brennhet politisk potet i Europa, besluttet EMD i 2019 at saken skulle løftes direkte til storkammer.

Fredag falt dommen, og der konkluderer Strasbourg med at Danmark har brutt EMK artikkel 8 ved å innføre tre års ventetid.

Norge var blant landene som intervenerte i saken, til støtte for Danmark. Norge argumenterte for at en midlertidig nektelse av familiegjenforening overfor en asylsøker som selv bare hadde midlertidig oppholdstillatelse, ikke kunne anses som et inngrep i rettigheter etter EMK. Norge viste blant annet til Norges Høyesteretts dom fra 2018, der Høyesterett kom til at flyktningers midlertidige oppholdstillatelse normalt ikke gir grunnlag for å etablere et EMK artikkel 8-beskyttet privatliv.

Les: Staten vant EMK-strid om flyktningers rett til privatliv

Ikke «fair balance»

Slik tankegang er det få spor av i EMDs ferske storkammerdom, der flertallet skriver:

«Whilst Article 8 of the Convention does not impose a general obligation on a State to authorise family reunification on its territory, the right to respect for family life as guaranteed by this provision must, like all other rights and freedoms guaranteed by the Convention and its protocols, be secured by the Contracting States in a manner that makes it practical and effective, not theoretical and illusory.

Having regard to all the above considerations, the Court is not satisfied, notwithstanding their margin of appreciation, that the authorities of the respondent State, when subjecting the applicant to a three-year waiting period before he could apply for family reunification with his wife, struck a fair balance between, on the one hand, the applicant’s interest in being reunited with his wife in Denmark and, on the other, the interest of the community as a whole to control immigration with a view to protect the economic well-being of the country, to ensure the effective integration of those granted protection and to preserve social cohesion.»

Til sammenligning skrev Norges Høyesterett i 2018:

«Noen dom fra EMD som gir direkte veiledning for vårt typetilfelle – relativt kortvarig opphold med midlertidig oppholdstillatelse – foreligger, så vidt jeg vet, ikke. Det generelle inntrykket av praksis er imidlertid at det også for formaliserte opphold kreves en viss langsiktighet. Det er riktignok eksempler på at utlendinger med midlertidige tillatelser har fått vern etter artikkel 8. Men det har da gjerne vært tale om svært lange opphold (...)

Etter min oppfatning må det etter dette kunne legges til grunn at ordinære midlertidige tillatelser som gis for et begrenset tidsrom, regulært ikke vil kunne gi grunnlag for vern etter artikkel 8. Et naturlig utgangspunkt ved denne vurderingen er etter mitt syn det jeg tidligere har fremhevet om at EMK ikke gir noen rett til innvandring. Hvis også en midlertidig og formålsbestemt tillatelse ga grunnlag for å etablere et konvensjonsbeskyttet privatliv, ville det ha inngripende konsekvenser for statenes rett til å regulere innvandringen.»

– Får betydning for Norge

Den siste setningen er et syn dom til fulle deles av den enslig dissenterende dommeren i EMDs storkammer, Stéphanie Mourou-Vikström fra Monaco. Hun skriver:

«I take the view (...) that the finding of a violation reached by the majority corresponds to a highly directive, indeed almost prescriptive, conception of States’ migration policies which runs counter to the broader principle that each individual State must have sole responsibility for the manner in which immigration into its territory is controlled.»

– Dette er en viktig avgjørelse, sier Mads Harlem, som leder ICJ Norges fagutvalg for flyktningerett.

– Selv om domstolen gjør en konkret vurdering av forholdet til EMK artikkel 8, mener jeg likevel at domstolen her pålegger alle europeiske stater, herunder Norge, å vurdere konsekvensene for familien av at de må vente i tre år med å få familiegjenforening. Jeg forventer derfor at dommen også vil få betydning for hvordan Norge praktiserer de vilkår som vi stiller for familiegjenforening i Norge.

– Kan Høyesteretts dom fra 2018 stå seg i lys av dette?

– Siden også EMD gjør en konkret vurdering av den enkelte sak, er det vanskelig å si. Det er likevel ingen tvil om at EMD nå pålegger også Norge å gjøre en bredere vurdering av konsekvensene av at familien nektes familiegjenforening i Norge. I denne vurderingen skal Norge også legge vekt på muligheten til å få familiegjenforening i et annet land.

Harlem mener EMD legger mindre vekt på familiens integrering i oppholdslandet, enn hva Høyesterett gjorde i dommen fra 2018.

– For meg fremstår det som at Høyesterett legger stor vekt på personers integrering i Norge når de vurderer om saken står seg i forhold til EMK art 8. Ifølge EMD er imidlertid statene forpliktet til å gjøre en bredere vurdering av konsekvensene for familien i spørsmålet om familiegjenforening, hvor også muligheten for familiegjenforening i hjemstaten skal tillegges vekt, sier Harlem.

EMDs storkammerdom finner du her