Høyesterett har i avdeling, storkammer og plenum lagt til grunn at «nasjonale domstoler» ikke kan fravike EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten «uten at det foreligger gode og tungtveiende grunner». Konklusjon er utledet av folkerettslige og internrettslige kilder.

Fredriksen og Heggen har nylig stilt spørsmålet om det er «gitt at rettskildevekten av EFTA-domstolens syn må være den samme for Høyesterett i forsterket rett som for andre rettsanvendere». Det har vi – blant annet med henvisning til Grunnlovens likebehandlingsgrunnsetning, høyesterettspraksis og lovgivervilje – svart ja på.

De nevnte forfatterne foreslår at «alle andre enn Høyesterett i storkammer og plenum» bør følge «EFTA-domstolen med mindre det er helt klart at senere praksis fra EU-domstolen tilsier en annen løsning». Høyesterett bør angivelig «gradvis og i samspill med rettsvitenskapen» utvikle «en mer helhetlig» EØS-rettslig prejudikatslære.

Avviser ikke nyansering

Vi er enige i at prejudikatslæren kan bli mer helhetlig. Videre er det noen ganger rom for å nyansere, særlig når tilfeller som faller utenfor det Høyesterett allerede har avklart behandles.

Eksempelvis kan det ikke utelukkes at påtalemyndigheten har rett i at terskelen for prejudikatsfravik er høyere enn ellers når EFTA-domstolen har fastholdt sin posisjon i flere avgjørelser etter gjentatte spørsmål fra Høyesterett, slik Riksadvokaten anførte i MH. Men dette er noe ganske annet enn å «avdekke» en hittil skjult regel om at storkammer og plenum har tilgang til eksklusive metoderegler.

Konstitusjonelle årsaker?

Som angivelig grunnlag for at Høyesterett står friere, peker Fredriksen og Heggen blant annet på «konstitusjonelle årsaker». Vi kan ikke se at Grunnloven skiller mellom domstolene, for så vidt gjelder plikten til å anvende loven, slik alminnelig tolkningslære tilsier at loven er.

Heller ikke kan vi se at konstitusjonen avgjør dommers prejudikatsvirkning eller sier noe om domstolers adgang til å binde lavere instanser i andre saker. Her – som ellers – må det skilles mellom det forhold at en sak er endelig avgjort etter Grunnloven § 88, prejudikatsvirkning for liknende saker som forutsatt av lovgiver i domstolloven § 5 og bindingsvirkning, eksempelvis for «gammel» EF-domstolspraksis som fastsatt i EØS-loven § 1, jf. EØS-avtalen artikkel 6 og 3.  

Uansett skiller ikke Grunnloven mellom Høyesterett i avdeling og Høyesterett i storkammer og plenum. Vel kan man hevde at Høyesterett i forsterket rett har større autoritet og at fravikelse av en dom fra EFTA-domstolen dermed bør avgjøres i forsterket rett. Men dette er et argument for at anken bør slippe inn for storkammer eller plenum, ikke for at de lavere domstolene eller Høyesterett i avdeling skal dømme etter andre regler. 

Medvirkning fra lovgiver

Siden rettsreglene er produkt av rettskilder og juridisk metode, tilsier folkesuverenitetsprinsippet at det er lovgiver som endrer en fast og innarbeidet metode, slik Stortinget implisitt gjorde ved vedtak av menneskerettsloven og EØS-loven. Også i framtiden bør større metodeendringer skje ved lov. Forholdet til Grunnloven, herunder § 98, bør i så fall vurderes av Stortinget. Samtidig er det intet i veien for at lovgiver lar seg inspirere av hvordan andre sammenliknbare stater sikrer likebehandling i sine rettsordener.

Et annet mulig grunnlag for å justere kurs er folkerettslig utvikling, i den grad presumsjonsprinsipp, traktatkonformitetsprinsipp, folkerettsforbehold eller EØS-rettslig inkorporering i norsk rett tilsier det.

Konsekvenser i MH-saken

Konteksten for forfatternes innlegg er MH som reiser spørsmålet om statsborgere i tredjestater får innreise- og oppholdsrett i Norge avledet av nordmenns rett til fri bevegelighet etter EØS-avtalen. EFTA-domstolen har gjentatte ganger gitt et bekreftende svar på spørsmålet. En differensiert prejudikatslære kan stille storkammer og plenum friere enn i tidligere saker og/eller innebære at avdeling og andre domstoler skal stilles mindre fritt.

Konsekvensen kan være at terskelen for å fravike EFTA-domstolens praksis denne gang er lavere enn den var i NAV-saken.

Et annet mulig utfall er at lagmannsretten blir tettere bundet til EFTA-domstolens avgjørelse enn den eksempelvis var i Fosen-linjen. Utfallet er ikke upraktisk, dersom Høyesterett konkluderer med opphevelse i tråd med Riksadvokatens påstand uten å avklare alle de EØS-rettslige detaljene som saken måtte reise for lagmannsretten.

Pussige utslag

Forfatternes løsning kan gi andre pussige utslag. Eksempelvis kan Høyesterett i storkammer komme til at lagmannsretten i en gitt sak har anvendt retten riktig etter de metodereglene som gjelder for lagmannsretten, men at resultatet likevel er feil og at anken gis medhold. Ekstra pussig blir dette når ingen har rettskrav på å få en sak behandlet i Høyesterett.

Grunnlovens avgjørende premiss er at vi har et enhetlig domstolsystem – ikke et system med forfatningsdomstol. Når Høyesterett setter til side en dom, ligger det implisitt i det at dommen var feil. Høyesterett må derfor begrunne sin avgjørelse ut fra det premisset.