Etter at Høyesterett nylig kom til at tillatelsen til å deponere gruveavfall i Førdefjorden er ugyldig, har det pågått en heftig debatt i Rett24 om ugyldighetsvirkningene. I god norsk tradisjon havner imidlertid flere EØS-rettslige sider av saken i skyggen.

Les: Slik forklarer norske myndigheter Førdefjord-saken til ESA

Et sentralt spørsmål er om gruveoperatøren kan fortsette dumpingen i fjorden som før, fordi foretaket ikke var part i saken mellom miljøorganisasjonene og staten. Følgelig er dommen ikke bindende for foretaket etter tvisteloven § 19-15 første ledd. Et vanlig syn er da at dumpingen kan fortsette som før, mens staten bare har en plikt til å vurdere omgjøring av utslippstillatelsen.

Skal man tro Tvistemålsutvalget, har forvaltningen i slike tilfeller «betydelig grad av frihet til å avgjøre hva som blir det endelige utfall av saken».

Lojalitetsplikten innsnevrer friheten

Spørsmålet om ugyldighetsvirkninger og rettskraft må imidlertid ikke skygge for at forvaltningen hver dag må etterleve norsk lovgivning. Etter EØS-loven § 1 omfatter dette EØS-avtalen artikkel 3 om lojalitetsplikt. Bestemmelsen krever at Norge treffer «alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale».

Høyesterett har i relasjon til staten rettskraftig avgjort at utslippstillatelsen er ugyldig, fordi den er i strid med EØS-avtalen. Det har pågått et EØS-rettslig brudd internrettslig og folkerettslig siden tillatelsen ble gitt. Selv om man godtar at gruveoperatøren i første omgang beskyttes, fordi de norske reglene om utvidet rettskraft ikke favner den, tilsier EØS-avtalen artikkel 3 at forvaltningen stanser bruddet gjennom omgjøring. Nasjonale regler om rettskraft- og ugyldighetsvirkninger – som andre EØS-stater som Tyskland ikke har viklet seg inn i – kan neppe utnyttes til en midlertidig «gråsone» hvor virksomhet i strid med vanndirektivet kan fortsette. EU-rettens ordning er at fortsatt dumping krever et gyldig vedtak.

Betydningen av pågående utslipp

EU-domstolens tolkning av bestemmelsen i EU-traktaten som svarer til EØS-avtalen artikkel 3 underbygger at forvaltningen har en handleplikt, snarere enn «betydelig grad av frihet» til å slepe beina etter seg.

Som påpekt av EU-domstolen i storkammer i Inter-Environnement Wallonie I (C-41/11) innebærer lojalitetsplikten at statene må «nullify the unlawful consequences of a breach of European Union law». Videre krever vanndirektivet at statene forhindrer enhver forringelse av tilstanden til en vannforekomst, i fravær av gyldig unntaksvedtak etter direktivet, se Bund für Umwelt og Naturschutz Deutschland e.V. (C-461/13).  

I statens svar til ESAs kritiske spørsmål i saken forsøker regjeringen å komme rundt slike hindre ved å vise til Miljødirektoratets påstand om at dumpingen hittil ikke har nådd terskelen for forringelse av Førdefjorden etter direktivet, og at terskelen heller ikke vil bli overskredet de nærmeste månedene mens søknad om midlertidig tillatelse behandles.

Denne tenkemåten er problematisk på miljørettsområdet, fordi intet utslipp forringer miljøtilstanden, dersom det bare deles opp i små nok biter. Utslippet i Førdefjorden er pågående, og hver ukes gjennomsnittlige utslipp på 30.000 tonn inngår som komponent i forurensningen som gir forringelse over tid, i strid med direktivet.

Omgåelser aksepteres ikke

Statens velsignelse av fortsatt dumping med hjemmel i EØS-stridige vedtak er basert på «en helhetsvurdering» og fraværet av utvidet rettskraftvirkning i norsk rett, men har klare trekk av ratihabisjon. Inter-Environnement Wallonie II (C-411/17) som gjaldt tiltak i strid med prosjektdirektivet og habitatdirektivet, viser imidlertid at adgangen til ratihabisjon er snever. For det første må nasjonalt regelverk hindre at berørte parter får mulighet til å omgå EU-retten eller unnlate å anvende den. For det andre må den etterfølgende vurderingen ikke bare gjelde prosjektets fremtidige miljøpåvirkning, men må også ta hensyn til miljøpåvirkningen fra prosjektets start.

Det er vanskelig å se at departementets velsignelse holder seg innenfor disse rammene.

Det skal for øvrig legges til at EU-domstolen i miljøsaker bare har akseptert midlertidig videreføring av ulovlige tiltak i sjeldne unntakstilfeller, eksempelvis der driftsstans vil medføre en «genuine and serious threat» – som sammenbrudd i strømforsyningen. Hensynene til videre gruvedrift kan vanskelig sies å oppfylle slike kriterier. I EU-retten krever dessuten et slikt unntak EU-domstolens uttrykkelige tillatelse (avsnitt 177).

Lojalitetsplikt uten bøtehjemmel

I en sak om oppføring av vindkraftverk i strid med prosjektdirektivet ble Irland idømt en bot på 5 millioner euro i tillegg til dagbøter på 15.000 euro frem til forholdet ble rettet. Fraværet av en tilsvarende bøtehjemmel i EØS-avtalen svekker ikke lojalitetsplikten og kan ikke legitimere lavere etterlevelse på miljørettsområdet i EØS/EFTA-statene enn i EU-statene.

EØS-avtalen artikkel 3 krever derimot at partene avholder seg «fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av denne avtales mål i fare» (uthevet her). Et av disse målene er ifølge avtalens fortale å «bevare, verne og forbedre miljøets kvalitet og sikre en forsiktig og fornuftig utnyttelse av naturressursene, særlig på grunnlag av prinsippet om en bærekraftig utvikling samt føre var-prinsippet og prinsippet om forebyggende tiltak».

Veiledningsplikten har ikke strukket til

Førdefjord-saken viser at departementet bommet da det forutsatte at «domstolenes veiledningsplikt» ville hindre utfordringene som fravær av tvungent prosessfellesskap kan gi med hensyn til rettskraftvirkninger. Tilsvarende var Stortingets justiskomité for ukritisk under behandlingen av tvisteloven, da den forutsatte at domstolene om nødvendig ville «klarlegge overfor saksøkeren de begrensede subjektive rettskraftsvirkninger en dom vil ha dersom ikke tredjeperson trekkes inn i saken».

Enten det er veiledningsplikten som ikke har strukket til, eller det er risikoen for høyt sakskostnadsansvar som er årsaken til at gruveselskapet ikke ble saksøkt i tillegg til staten, er det grunn til å se hen til løsninger i andre EØS-stater. Eksempelvis inneholder den tyske Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) § 65 nr. 2 en ordning med tvungen tredjepartsdeltakelse. Lærebokeksempelet på når bestemmelsen brukes er at en person går til sak mot en myndighet som har innvilget en byggetillatelse som tilgodeser en tredjepart.

Dersom lovgiver skulle opprettholde at en slik ordning vil utgjøre en unødvendig «byrde for både saksøkeren og tredjeperson i tilfeller hvor de ikke ønsker det», kan en norsk variant eventuelt begrenses til saker om brudd på Norges EØS-rettslige og andre folkerettslige forpliktelser. Byrdefordelingen kan gjerne revurderes ved en lovrevisjon.

I mellomtiden må forvaltningen uansett sikre at finurligheter i den norske prosessordningen ikke leder til at den som har rett etter EØS-avtalen, ikke også får rett.