Da Grunnloven ble pusset opp i 2014, valgte man å ikke ta med en derogasjonsbestemmelse lik den som står i EMK. EMK fastsetter at konvensjonens bestemmelser, i en krisesituasjon, på bestemte og strenge vilkår, kan fravikes. Og da bare for enkelte av menneskerettighetene.
Siden den gang er en tilsvarende adgang til å fravike menneskerettighetene i stedet utviklet av Høyesterett, blant annet i den såkalte Maria-saken fra 2015. Høyesterett skrev der at det vil være «tillatt å gripe inn i rettighetene» dersom tiltaket har «tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig».
Vil kodifisere
Representanter for Arbeiderpartiet fremmet i forrige stortingsperiode forslag om at en tilsvarende bestemmelse nå skal tas inn i den norske Grunnloven.
I begrunnelsen skrev de:
«Grunnlovfesting av derogasjonsadgangen vil skape et sterkere bolverk mot mulig nedbygging av demokrati og rettsstatsprinsipper og gi klare politiske og rettslige rammer for hva som kan og ikke kan gjøres når krisen først er ute. I dagens situasjon er det liten grunn til bekymring, men forholdene kan endres.»
I tillegg er det foreslått en ny 113a, som sier at «enhver begrensning av en rettighet i denne grunnlov må være fastsatt ved lov, være forholdsmessig og respektere kjernen i den enkelte rettighet», etter mønster fra EMK.
Derogasjonsbestemmelsen i 113 b skal lyde lyde:
«Ved nødstilstand som truer riket, skal menneskerettighetene i denne grunnlov sikres ved at enhver fravikelse skal kunngjøres av statens myndigheter, at fravikelser kun skal forekomme i den utstrekning situasjonen gjør det strengt nødvendig, og at §§ 16 første punktum, 93 og 96 aldri skal fravikes. Tilsvarende gjelder for § 97 i spørsmål om straff.»
Høringskritikk
Forslaget skal behandles i Stortinget i mai, og i vinter har det vært åpnet for skriftlige innspill. Der har blant andre Regjeringsadvokaten advart mot å vedta 113a om adgangen til å begrense rettigheter. RA skriver:
«Oppsummeringsvis mener Regjeringsadvokaten at forslaget til begrensningshjemmel i § 113a medfører tolkningsutfordringer og vil kunne virke prosessdrivende. Vilkårene i forslaget avviker fra vilkårene Høyesterett har oppstilt for når det kan gjøres inngrep i de «nye» rettighetene i Grunnloven, og er til dels ukjente i norsk rett. Bestemmelsen er gitt et vidt nedslagsfelt, noe som gjør det uklart om bestemmelsen også er ment å endre rettstilstanden for de «gamle» rettighetsbestemmelsene i Grunnloven. Forslaget kan dermed innebære en utilsiktet endring av gjeldende rett.»
Dommerforeningen mener i sin uttalelse at det ikke er noe umiddelbart behov for en slik lovfesting, ettersom praksis allerede er utviklet av Høyesterett. I tillegg har foreningen «flere betenkeligheter knyttet til utformingen av forslaget», blant annet fordi ordlyden fraviker ordlyden i EMK.
«Det vil være en risiko for at grensen for inngrep i rettigheten settes et annet sted i Grunnloven enn etter EMK – både mer og mindre vidtrekkende, avhengig av hvordan Grunnlovens inngrepsbestemmelse tolkes og hvilken bestemmelse det er tale om», skriver Dommerforeningen,
EMKs ordlyd er:
«Under krig eller annen offentlig nødstilstand som truer nasjonens liv, kan enhver høy Kontraherende Part treffe tiltak som fraviker dens plikter ifølge denne konvensjon i den utstrekning situasjonens krav gjør det strengt nødvendig, forutsatt at slike tiltak ikke er uforenlige med dens andre plikter etter internasjonal rett.»
«Etter menneskerettighetsutvalgets syn gir det foreliggende forslaget ikke grunnlag for en god avgrensning av rekkevidden av Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter. Spørsmålet bør utredes videre med sikte på å utforme et forslag til regulering på grunnlovs nivå som i større grad sikrer forutsigbare og faste avgrensinger av rettighetene», skriver Dommerforeningen.
Mindre domstolskontroll
Også NIM er kritiske til formuleringene, og peker på at ordlyden nå er annerledes enn da forslaget opprinnelig ble fremsatt av Lønning-utvalget. Forslaget fra den gang ble ikke vedtatt. Lønning-utvalget foreslo at begrensinger i menneskerettigheter bare var lovlige i den grad de var «nødvendig for at ivaretage almene Interesser».
NIM skriver:
«Bestemmelsen som nå er foreslått har ikke med vilkåret om å ivareta «almene interesser eller andres menneskerettigheter». Slik vi forstår forslagsstillerne, er det tatt ut fordi man ønsker å legge bånd på domstolenes prøving av hvorvidt det foreligger et legitimt formål.
NIM mener domstolskontroll av legitimt formål er en sentral og viktig del av vernet om Grunnlovens menneskerettigheter. Slik kontroll gjøres i dag, både av norske domstoler og konsekvent av både EMD og EU-domstolen. Hvis forslaget skal tolkes slik det legges opp til her, kan det altså tenkes å snevre inn domstolskontrollen av inngrep i Grunnlovens rettigheter.»
Også Institutt for offentlig rett på juridisk fakultet er kritisk til formuleringene, og fraråder Stortinget å vedta forslagene. Svak regulering øker faren for misbruk, skriver professorene, og videre:
«En regjering som ønsker å bruke hjemmelen gjennom kreative rettslige fortolkninger for å etablere et «politisk handlingsrom», vil kunne bruke hjemmelen til å legitimere alt fra tilfeldige påfunn og panikkhandlinger til mer eller mindre bevisste begrensninger av spillerommet til politisk opposisjon og til å avskjære juridisk og annen faglig korrigering. Slikt misbruk av derogasjonsinstituttet har potensialet til å ødelegge landet og statsformen, og det er vanskelig å tenke seg en mer skjebnesvanger feil myndighetene kan begå enn nettopp å derogere fra menneskerettighetene uten et godt grunnlag.»
Alle høringsinnspillene finner du her.
