Høyesterett anerkjenner en generell rett til fri bevegelighet i EØS

Hovedspørsmålet i storkammersaken er om det gjelder en generell rett til fri bevegelighet i EØS. I fravær av en bestemmelse om unionsborgerskap, anførte staten at EØS-avtalen ikke oppstiller rettigheter som beskytter økonomisk inaktive personer. Staten innvendte at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse hvilte på en uriktig anvendelse av homogenitetsprinsippet (avsnitt 31). Høyesterett kom til at EØS-avtalen oppstiller «underliggende rett» til fri bevegelighet for personer som også omfatter økonomisk inaktive og som har eksistert i EØS «helt fra starten» i 1994 (avsnitt 95).

Homogenitet

Høyesterett forankrer homogenitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 1 nr. 1 (avsnitt 50). EØS-avtalen artikkel 6 som ellers ofte vises til, blir bare beskrevet som «et utslag» av dette prinsippet. Slik også EFTA-domstolen gjorde i Jabbi, trekker Høyesterett forbindelsen mellom artikkel 1 og avsnitt 15 i EØS-avtalens fortale. Koblingen mellom prinsippet om domstolenes uavhengighet og traktatpartenes målsetting om ensartethet legitimerer at domstolene utøver et visst rettsanvendelsesskjønn for å jevne ut tekniske forskjeller mellom EU- og EFTA-pilaren.

Essensen er at EØS-avtalen skal tolkes kontekstuelt (avsnitt 53 og 107). Kontekstuell fortolkning åpner for å gå lenger enn lik fortolkning i formell forstand (avsnitt 91). Hvis det er nødvendig for å opprettholde ensartethet mellom det indre marked og EØS, kan domstolene forstå det EØS-rettslige kildematerialet i lys av målsettingen om «homogenitet i resultat».

Fri bevegelighet for personer

EØS-avtalen artikkel 1 nr. 2 fastslår at avtalen omfatter «fri bevegelighet for personer». Storkammeravgjørelsen bekrefter at dette betyr det samme som i EU-retten og er omfattet av «EØS-avtalens saklige område» (avsnitt 75 og 100). I en bredt anlagt begrunnelse trekker Høyesterett linjene tilbake til Romatraktaten artikkel 3 bokstav c og Den europeiske enhetsakt fra 1986, da traktaten ble supplert med artikkel 8a om gradvis virkeliggjøring av et indre marked uten grenser. Fri bevegelighet for personer ble realisert gjennom vedtakelsen av tre EU-direktiver.

Høyesterett vektlegger at direktivene omfattet økonomisk inaktive personer og ble innlemmet i EØS-avtalen fra starten av (avsnitt 76). Selv om EØS-borgeres rett til reise og opphold er videreført i unionsborgerdirektivet, er ikke retten utledet av unionsborgerskapet (avsnitt 96).

Avledet oppholdsrett

Den straffedømte iraneren som tidligere er utvist fra Norge, men etterpå har giftet seg med en norsk kvinne bosatt i Sverige, vil ha rett til fri bevegelighet, på samme måte som i EU-retten. Verken EU- eller EØS-retten inneholder uttrykkelige bestemmelser som gir tredjelandsborgere rett til innreise og opphold i hjemstaten til EØS- eller EU-borgeren de er i familie med.

Logikken som ble etablert av EU domstolen i Singh gjaldt i utgangspunktet for økonomisk aktive: Den som benytter retten til å reise ut, for eksempel for å arbeide, må kunne ta med seg (nye) familiemedlemmer til hjemlandet. Utreiseretten er jo ikke så attraktiv om man må leve i sølibat, eller skille seg ved hjemreise. I O & B bekreftet EU-domstolen at samme logikk gjelder for økonomisk inaktive som benytter seg av retten til fri bevegelighet for unionsborgere.

Storkammerdommen bekrefter at det Høyesterett beskriver som «Singh-doktrinen» også gjelder i EØS (avsnitt 88). Med en kontekstuell fortolkningsmåte blir resten bare et teknisk spørsmål. I fravær av en bestemmelse om fri bevegelighet tilsvarende TFEU artikkel 21, innfortolker Høyesterett retten til å ta med tredjelandsborgere hjem, i unionsborgerdirektivets rett til å reise ut (avsnitt 96).

Dynamisk tolking

Gjennom å anerkjenne en generell rett til fri bevegelighet for personer, slutter storkammerdommen seg til en rekke avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen som sier det samme. Og Høyesterett fremstår langt fra motvillig. Det er ikke de tidligere avgjørelsenes rettskildeverdi som bærer dommen, men EØS-avtalen som sådan. Ei heller er Høyesteretts resonnementer en blåkopi. Tvert imot bruker Høyesterett uavhengigheten i avsnitt 15 i EØS-avtalens fortalen til aktivt å fremme målsettingene i dens artikkel 1.

Storkammerdommen sier at dynamisk fortolkning ikke bare skal ta den enkelte avtalebestemmelse i betraktning, men også avtalens helhet, grunnleggende formål og hensyn (avsnitt 57). Slik sakens faktum med all tydelighet bidrar til å understreke, gjør det EØS-avtalen til noe langt mer enn en handelsavtale.