I Nav-rapporten som ble offentliggjort tirsdag, kommenterer utvalget den saken Høyesterett avgjorde i 2017, og som nå er forelagt EFTA-domstolen i forbindelse med gjenopptakelsen.

Utvalget skriver ukontroversielt at Høyesterett, som landets øverste domstol, har et særskilt ansvar for at avgjørelsene den avsier, bygger på en korrekt lovforståelse, spesielt med tanke på hvordan Høyesterett har beveget seg i retning av å være en mer rendyrket prejudikatdomstol.

I HR-2017-560-A behandlet Høyesterett straffutmålingen for en mann som var bedrageridømt som følge av at han hadde løyet om sitt utenlandsopphold. Utvalget kritiserer at Høyesterett i den forbindelse ikke problematiserer om EØS-retten ga tiltalte rett til å oppholde seg i utlandet. Og videre:

«Man kan ha ulike meninger om hvor tilgjengelig EØS-rettens regler på dette punktet er. Utvalget mener imidlertid det er å forvente at Høyesteretts dommere ser at et krav om opphold i Norge med tilhørende krav til søknad om opphold i utlandet står i et tvilsomt forhold til de reglene om fri bevegelighet EØS-retten gir grunnlag. Dette gjelder særlig tatt i betraktning at behandlingen i Høyesterett var begrenset til en rettslig vurdering av et avklart faktum, den grundige behandling som ligger i saksgangen forut for og under behandlingen i Høyesterett, og at dommerne støttes av en egen utredningsenhet. Uavhengig av hvor tilgjengelig regelverket var, mener utvalget det alltid er kritikkverdig dersom Høyesterett domfeller uten hjemmel for straff. Utvalget mener derfor det er kritikkverdig at Høyesterett ikke så og problematiserte det underliggende EØS-rettslige spørsmålet i HR-2017-560-A.»

Internt arbeid pågår

Justitiarius Toril Øie sier til Rett24 at Høyesterett tar utvalgets konklusjon og vurderinger alvorlig.

– Siden saken fra 2017 er gjenopptatt og til ny behandling i Høyesterett, er det begrenset hva vi kan uttale oss om utover det. Det vi imidlertid kan si, er at både utvalgets rapport og dette sakskomplekset viser at det kan være spørsmål som er oversett eller uoppdaget, også når de kommer til Høyesterett. Høyesterett har allerede satt i gang et internt arbeid med ytterligere forbedringer av rutiner og retningslinjer, for å sikre at vi for fremtiden er enda bedre rustet til å avdekke og fange opp spørsmål som er uoppdaget, slik at de kan bli belyst av partene under behandlingen av sakene her. Foreløpig er dette et internt arbeid, som vi vil komme tilbake til resultatet av også offentlig, og i kommunikasjonen og dialogen med blant andre aktor og forsvarer under saksforberedelsen. For domstolene er behovet for økt bevissthet om at det kan være spørsmål som er oversett av forvaltningen og påtalemyndigheten, også når saken kommer helt opp til Høyesterett, det viktigste læringspunktet, sier Øie.

2012-saken

Ytterligere én sak som berører Nav-komplekset har vært innom Høyesterett. Det var en sak fra 2012, som fikk mye oppmerksomhet fordi den ikke ble offentlig kjent før etter at Finn Arnesen var oppnevnt som leder av utvalget, og fordi Finn Arnesen, som konstituert, var én av dommerne i saken. Arnesen har av den grunn ikke deltatt i vurderingen av Høyesteretts avgjørelser.

Resten av utvalget skriver imidlertid at utenlandsoppholdet i dette tilfellet neppe hadde selvstendig betydning for straffutmålingen. Bakgrunnen for det er at domfelte uansett ikke var syk, som han hadde hevdet, han var i arbeid. Utvalget mener Høyesterett ikke nødvendigvis bør ha oppmerksomhet om et forhold som ligger utenfor anken når det ikke har betydning for resultatet.

Dissens også her

Men heller ikke i dette punktet er det enighet mellom medlemmene Advokat Karin Fløistad mener flertallet skaper uklarhet når det bygger på en premiss om at EØS-retten «gir rett til opphold»:

«Slik utvalgsmedlem Fløistad ser det, er det forskjell på et vern mot at forvaltningen avslår en ytelse utelukkende basert på opphold i en annen EØS-stat, og at EØS-retten gir rettigheter knyttet til «å beholde en ytelse» ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EØS-stater. I analysen av påtalemyndighetens og domstolens håndtering er det ikke skilt mellom dette.»

Fløistad får i dette følge fra advokat Kristin Bugge Midthjell. Begge de to er uenige i flertallets konklusjon om at det er grunnlag for å fastslå en noen systematisk feilpraktisering helt tilbake til 1994.