Høyesteretts dom  i en sak om trygdebedrageri er besluttet gjenåpnet. Saken behandles i Høyesterett i storkammer 27. mai. Lagmannsretten hadde dømt til 45 timer samfunnsstraff, mens Høyesterett tok påtalemyndighetens anke til følge og fastsatte straffen til 75 dagers ubetinget fengsel.

Justitiarius Toril M. Øie var rettsformann ved behandlingen i 2017. Hun har veket sete ved den nye behandlingen fordi granskingsutvalget i NAV-saken har uttaltat det var kritikkverdig at Høyesterett ikke så og problematiserte det underliggende EØS-rettslige spørsmålet i saken. Fungerende domstolsleder, Hilde Indreberg, har 18. mai 2021 besluttet at justitiarius og de tre andre dommerne som deltok i HR-2017-570-A, er inhabile og derfor ikke deltar i trekningen av storkammeret (HR-2021-1051-F).

Les: Øie, Matningsdal og Skoghøy erklærer seg inhabile i NAV-gjenopptakelsen

I en kommentari Rett24 den 14. mai har advokat Jan Fougner gjort gjeldende at justitiarius ikke burde fratre, men heller delta i behandlingen og uttale at det glapp for Høyesterett i 2017.

Jeg er enig med Fougner i at det kan styrke tilliten til Høyesterett om retten beklager at den ikke så spørsmålet om EØS-rettslige regler da Høyesterett behandlet saken. Om det gjøres i selve saken eller som en egen uttalelse, er ikke avgjørende. Derimot mener jeg at justitiarius og de andre dommerne som deltok i saken i 2017, ikke bør delta i behandlingen av den gjenåpnede saken. Mye taler for at deltakelsen i den tidligere rettsbehandlingen svekker tilliten til deres uhildethet slik at de er inhabile etter domstolloven § 108. Som dommer Indreberg har fremholdt i avgjørelsen av 18. mai 2021, berører saken selve tilliten til domstolsystemet.

Tidligere debatt om Høyesteretts rolle i saken

Da NAV-saken sprakk senhøstes 2019, kom det fram at også Høyesterett hadde behandlet en sak der spørsmålet var aktuelt, den nevnte HR-2017-560-A. Justitiarius Øie uttalte da til NRK at Høyesterett ikke burde oppdaget feiltolkingen av EØS-reglene, siden retten kun behandlet straffutmålingen, ikke lovanvendelsen. Det ble deretter kjent at forsvareren hadde anført EØS-regler som formildende omstendighet. Det fikk Jens Edvin A. Skoghøy – som da var professor ved Universitetet i Tromsø – til å uttale at han var sjokkert, og at Høyesterett burde beklage behandlingen av saken. Han viste til at Høyesterett uansett ankegrunn kan prøve lovanvendelsen, jf. straffeprosessloven § 342 annet ledd nr. 1.

I sin uttalelse om sin habilitet i den nye behandlingen av saken har justitiarius Øie fremholdt at «det ligger i sakens natur at Høyesterett i HR-2017-560-A ikke behandlet de materielle spørsmål som nå skal behandles».

Etter mitt syn treffer dommer Skoghøy og granskingsutvalget riktigere her. Hadde Høyesterett sett EØS-problemet i 2017, behøvde ikke retten tatt endelig standpunkt til om det var hjemmel for å straffe. Dersom Høyesterett hadde vært i tvil om EØS-reglene hindret straffansvar, kunne retten etter straffeprosessloven § 342 annet ledd nr. 4 opphevet lagmannsrettens dom på grunn av mangelfulle domsgrunner.

Derimot mener jeg altså at justitiarius’ og fungerende domstolsleders avgjørelser om inhabilitet i saken er riktig.

Når er en dommer inhabil til å behandle en gjenåpnet sak?

Før gjenåpningsreglene ble revidert i 2001, fulgte det av straffeprosessloven § 395 at «Ved avgjørelsen av begjæring om gjenopptakelse eller ved ny behandling av saken kan ikke delta noen dommer som har vært med på å avsi den angrepne dom». Regelen falt bort ved revisjonen av gjenåpningsreglene. For tingretten og lagmannsretten ville regelen ha liten betydning, siden gjenåpnede saker behandles ved en annen domstol enn den opprinnelige.

I 2016 behandlet Høyesteretts ankeutvalg spørsmålet om en høyesterettsdommer som hadde deltatt i en dom som ble gjenåpnet på grunn av konstatert konvensjonsbrudd, kunne delta i den nye behandlingen. Ankeutvalget kom til at hovedregelen var at dommeren ikke var inhabil, hvis ikke det forelå «en nokså sterk grad av bebreidelse» eller andre særegne omstendigheter.

For en utenforstående kan det virke overraskende at det ikke er noen grunn til «bebreidelse» hvis Høyesterett har tolket menneskerettslige regler feil i en straffesak, til skade for et enkeltmenneske. Riktig nok kan menneskerettslige regler være vanskelige å tolke på grunn av deres dynamiske karakter. Objektivt sett vil det likevel være best egnet til å ivareta allmennhetens tillit til rettsbehandlingen om det ved den nye behandlingen bare deltar dommere som ikke deltok i den dommen som er gjenåpnet.

Den tidligere regelen om at en dommer ikke kan behandle en gjenåpnet sak hvis han eller hun har behandlet den angrepne dommen, er etter min oppfatning i god harmoni med hensynet bak habilitetsreglene. Det er ikke gitt at én avgjørelse av Høyesteretts ankeutvalg bør føre til at det etableres en hovedregel om at en dommer ikke er inhabil til å bedømme sin egen dom. Derfor er det klokt at justitiarius og de tre andre dommerne fra 2017-saken ikke deltar nå.

Det er lett å forstå at Høyesterett i 2017 ikke så at retten burde gå inn i EØS-spørsmålene. Høyesterettsdommere er mennesker, og arbeidspresset kan være stort. Men det er Høyesteretts ansvar å organisere sin virksomhet slik at det er mulig å oppdage grunnleggende feil ved rettsbehandlingen. Som Jan Fougner fremhever, vil en beklagelse fra Høyesterett være tillitsskapende.