Kunnskapen og debatten om NAV-skandalen så langt, har vist at mye har gått galt på en gang. Ingen av statsmaktene kan slippe unna til dels hard kritikk, det gjelder alt fra NAV på flere nivåer, Trygderetten, departementene, statsråder, regjering, Stortinget og domstolene. Også advokatstanden og media er rammet. Med et visst hederlig unntak for advokatforeningen og enkeltadvokater, peker de fleste aktører i NAV-saken helst på andre enn seg selv og sine som mulig medansvarlige.

Høyesterettsjustitiarius Øye og høyesterettsdommer og styreleder i Domstolsadministrasjonen Bård Tønder har ikke ønsket å ta noe ansvar på vegne av Høyesterett eller domstolene, og domstolledere landet rundt har forholdt seg tause. Vi snakker her om den institusjon i samfunnet – domstolene – som har det som sin viktigste konstitusjonell plikt å kontrollere den mektigste makt i samfunnet, nemlig regjeringen og forvaltningen, og særlig ved myndighetsutøvelse som rammer sårbare individ og grupper i samfunnet.

Men domstolene har sviktet i NAV-sakene. I straffesakene skulle dommerne i forkant av hovedforhandling sett nærmere på EØS-reglene, under hovedforhandlingen skulle det ha blitt stilt spørsmål til aktor og forsvarer om forholdet til EØS-reglene var i orden, og i hvert fall under den etterfølgende domskonferanse og ved skriving av dommen skulle man ha bestemt seg for å se nærmere på EØS-reglene. Og i alle disse tilfellene ville man da ha oppdaget at det var noe som ikke stemte.

Klar motstrid

Hvorfor det? Jo, fordi det i utgangspunktet er klar motstrid mellom ordlyden i EU-rettens og EØS-rettens regel om rett til pengeytelser ved opphold i et annet land enn det land som gir ytelsen, og f.eks. folketrygdlovens krav om opphold i Norge som vilkår for arbeidsavklaringspenger. Trygdeforordningen ble formelt inkorporert i EØS-avtalen i 2011, og teknisk gjennomført og tydeliggjort i FOR-2012-06-22-585. At motstriden i utgangspunktet er klinkende klar, er ikke bare på grunn av ordlyden i forordningen, men også fordi et generelt krav om opphold i Norge er det stikk motsatte av fri bevegelighet. Grunnregelen om fri bevegelighet for å kunne søke arbeid og tjenester i andre land har vært gjeldende rett siden Norge tiltrådte EØS-avtalen med virkning i norsk rett. Selv om en person mottar arbeidsavklaringspenger i Norge, har man rett til å prøve å få seg arbeid i et annet land selv om man selvfølgelig må si fra seg rett til pengeytelser fra Norge om det lykkes. De vilkår som stilles om begrensninger i bevegelsesfriheten, måtte derfor være snevre og forholdsmessige og i praksis kun gis for å kunne oppfylle formålet med ytelsen, som at ytelsesmottakeren må være tilgjengelig for kommunikasjon om arbeids- og kurstilbud i samarbeid med NAV og ha anledning til å møte opp på slike med rimelig varsel. Dette burde enhver jurist etter min mening være i stand til å forstå når reglene legges ved siden av hverandre. I hvert fall burde den klare motstriden i ordlyden ha foranlediget kritiske spørsmål om lovligheten av de svært firkantete norske vilkår.

Dommeren i en straffesak burde altså ha skjønt at det var motstrid mellom EØS-regelen og lovens ordlyd i trygdeloven, slik at EØS-regelen måtte gis forrang og tiltalte måtte frifinnes, herunder i den sak som Høyesterett behandlet i avdeling.

Mer generelt, av alle yrkesgrupper er juristene i sine forskjellige posisjoner og roller de som kommer dårligst ut av NAV-skandalen. Professor Asbjørn Strandbakken (UiB) har stilt spørsmål om jurister gjennom sin utdanning er skodd for å møte virkeligheten (Bergens Tidende 13. november 2019 s. 37). Han etterlyser større grad av valgfri spesialisering, slik at juristene samlet sett som gruppe har mer dybdekunnskap om forskjellige fagfelt, selv om den da vil være ulikt fordelt på de enkelte jurister. Bård Tønder er inne på noe av det samme i sitt innlegg når det gjelder behov for en viss spesialisering hos enkeltdommere, som kan komme et større dommerkollegium til gode. Jeg tror man her er inne på et riktig spor for fremtiden, men jeg tror likevel ikke at mangelfull utdannelse, eller «juridisk feilprogrammering» av mange hundre, kanskje over tusen norske jurister i NAV, klageinstanser, departementene, påtalemyndigheten og domstolene, det vil si alle de som har vært juridiske aktører i NAV-skandalen, kan gi oss mer enn halve forklaringen på hvorfor det kunne gå så galt, så lenge. Det er ikke roboter som har handlet i NAV-sakene.

Viljestyrt

Jeg er enig med dem som mener at det er vanskelig å forklare NAV-skandalen uten å ta i betraktning et vesentlig innslag av viljestyrt handling mot bestemte resultater. Vi kan kanskje til og med snakke om et vesentlig innslag av systematisk feilfordelt uvilje og velvilje hos juristene som har behandlet NAV-sakene på forskjellige nivåer i forvaltning og domstoler. Det har vært for mye mistenkeliggjøring av folk på trygdeytelser, gjerne ansett som nederst på rangstigen, og for mye velvilje jurister imellom i ulike roller, som har befunnet seg høyt oppe eller aspirerende oppover på rangstigen.

Min egen bakgrunn for å mene noe om dette er foruten undervisningsmessig og vitenskapelig kompetanse i norsk og internasjonal rett, ti år som lagdommer i Gulating lagmannsrett, fem år som medlem av UNEs stornemnd og seks år som advokat i prinsipielle og komplekse utlendingssaker for UNE og domstolene. Jeg har sett systemet på nært hold både fra utsiden og innsiden, og det er ikke alltid et vakkert syn, særlig ikke når den utøvende makt blir for mye preget av mistenksomhet overfor de personer som forvaltningens kvinner og menn på vegne av samfunnet skal avgjøre viktige spørsmål for.

Men la meg først presisere at jeg slett ikke mener at det store flertallet av de involverte jurister personlig har styrt mot et resultat i NAV-sakene som de har visst var uriktig. De fleste, tror jeg, har bare vært under hardt arbeidspress og enten vært sløve eller ute av stand til å gå grundigere til verks.

Det jeg vil anta, imidlertid, er at det til sammen har vært en rekke sentrale personer i forvaltningssystemet som var klar over eller i det minste holdt det for mulig at saker ble uriktig avgjort i disfavør av ytelsesmottakerne, og at saker likevel ble anmeldt til politiet på et sannsynlig eller mulig uriktig grunnlag, slik at folk ble domfelt på uriktig rettslig grunnlag, og at uriktige krav om tilbakebetaling av ytelser ble effektuert. Det må ha vært folk i NAV-systemet og på høyt nivå i departementene, og trolig på politisk nivå, som har visst om noe eller mye av dette. Det har rett og slett vært for mye alminnelig kunnskap om EØS-rettens trygderettslige bestemmelser og konsekvenser for norsk rett i deler av forvaltningssystemet samlet sett. Noe annet er faktisk utenkelig. Kunnskapen har vært kommunisert gjennom en rekke forskjellige kanaler, for eksempel i offentlige utredninger, og i møter mellom regjering/departementer og regjeringsadvokatembetet vedrørende liknende saker i EFTA-domstolen, til at det virker troverdig at ingen personer i en maktposisjon skal ha vært i stand til å trekke de nødvendige slutninger i relasjon til såkalt trygdeeksport og hvordan slike saker faktisk ble behandlet i NAV-systemet og i domstolene.

Tolley

Det som nå fremkommer om den norske stats involvering i Tolley-saken for EU-domstolen avsagt i februar 2017 bare underbygger denne antakelsen. Her understreket EU-domstolen at den tidligere trygdeforordningen 1408/71 var til hinder for å stille krav om bopel eller opphold i det land som ga ytelsen (Storbritannia). Etter min mening kan det ikke med rimelighet hevdes at Tolley-saken gjaldt en vesensforskjellig trygdeytelse eller at EU-domstolens prinsipielle uttalelse kun har betydning ved skifte av fast bopel. Jeg synes derfor at min gode kollega ved UiB, stipendiat Eivind Helland Marienborg, kanskje går vel langt i å problematisere en naturlig forståelse av dommen og dens implikasjoner. Dommen støtter opp under viktigheten av den gjeldende forordningens ordlyd og intensjon om å opprettholde fri bevegelighet, hvor det er underforstått at nasjonale unntak må være svært godt begrunnet. Det er derfor urovekkende at dommen visstnok har vært godt kjent blant en rekke sentrale norske aktører i departementene og regjeringsadvokatembetet, samtidig som det fremstår som foreløpig uklart hvordan kommunikasjonslinjene for øvrig har vært til NAV og ikke minst til politi/påtalemyndighet.

Hvis det er slik jeg tror, er NAV-skandalen enda mer alvorlig enn hittil antatt. For da aktualiseres straffansvar for uriktig anklage etter straffeloven §§ 222 og 223 og bedrageri til fordel for staten etter de alminnelige bedrageribestemmelsene i §§ 371 og 372, samt §§ 171-173 om tjenestefeil og misbruk av myndighet. Det lover imidlertid ikke godt for seriøs etterforskning av mulig straffansvar at forvaltningen har nedsatt sin egen «uavhengige» granskningskommisjon. Det vil trolig forhindre en reell etterforskning på ubestemt tid, og forkludre en slik senere. At Stortinget har godtatt en regjeringsoppnevnt gransking, sier mye om hvor svak den rettsstatlige ryggmargsrefleksen blant våre ledende politikere er, eller at man frykter at ansvarssporet ved en mer uavhengig granskning kanskje også ville peke i egen retning.

Min teori er oppsummeringsvis at man innenfor store deler av NAV-systemet og blant de aller fleste enkeltjurister som kom i befatning med disse sakene i forvaltningen og i domstolene, har stolt på at det var riktig å følge de norske trygdereglenes ordlyd siden forholdet til den internasjonale EØS-lovgivningen ble antatt å ha vært vurdert og tatt ansvar for på kompetent hold høyere oppe i forvaltningshierarkiet, om nødvendig i samråd med politisk ledelse. Det er i så fall helt i tråd med hvordan jurister i all hovedsak utdannes, nemlig til å fasilitere de rådende interesser juristen til enhver tid gjennom sitt arbeid blir satt til å ivareta, enten det er i næringsliv eller forvaltning.

I NAV-saken har også den politiske retorikken knyttet sammen negativt ladete begreper som trygdemisbruk og trygdeeksport. Det kan ha befestet forvaltningsvelvillige juristers inntrykk av at streng håndheving av de norske særkravene om forhåndstillatelse for utreise og reisetid i utlandet har vært sterkt ønskelig. I en travel hverdag kan man da forstå at det ikke har blitt stilt for mange ubehagelige spørsmål innad i NAV-systemet. Noen fullgod unnskyldning er dette ikke.

Domstolene

Hva så med domstolene? Høyesterettsdommer Tønder mener vi skal rette vår oppmerksomhet andre steder. Etter hans mening er det er ingen grunn til å så tvil om at norske dommere i saker mellom forvaltning og enkeltindivid «har den nødvendige evne og vilje til å holde en uavhengig, nøytral og kritisk holdning til offentlig forvaltning».

Jeg mener Tønder tar feil. NAV-saken bør ikke parkeres som en «ekstraordinær» situasjon, slik Tønder argumenterer for. Tvert imot, så er NAV-skandalen en anledning til å reflektere grundig over domstolenes tvetydige rolle i saker hvor økonomisk ressurssvake enkeltpersoner eller grupper møter et mektig forvaltningsapparat som på den ene siden skal fungere relativt faglig uavhengig, og som på den andre siden skal ivareta interesser hvor det gis politiske signaler og administrative føringer som ikke fremgår av regelverket på en transparent måte.

Spørsmålet er om norske dommere har den armlengdes avstand til forvaltningen som en «uavhengig, nøytral og kritisk holdning til offentlig forvaltning» forutsetter. Dette er et relevant spørsmål også for Høyesterett, som ledende norsk domstol. Det kan hevdes at det samlet sett er alt for mange dommere i Høyesterett med tung bakgrunn fra juristenes viktigste fagdepartement, Justisdepartementet, og fra arbeid som statens advokater. Og for få dommere med rettsvitenskapelig grunnutdanning (doktorgrad) eller tung erfaring fra juridisk arbeid for samfunnets svakerestilte eller mindre populære grupper i samfunnet, som andre jurister i likhet med mange andre i samfunnet vil ha vanskelig for å kunne leve seg inn i livssituasjonen til. Det gir atskillig mer prestisje å fremme næringsinteresser på en god måte, noe som er svært viktig for norsk økonomi, men ikke nødvendigvis spesielt viktig for rettsstatens fungering.

Finnes det andre, liknende «NAV-skandaler» i den norske rettsstaten? Det er svært sannsynlig, fordi feil anvendelse av internasjonale rettsforpliktelser i mange tilfeller ikke vil kunne bli rettet opp av en internasjonal domstol. Eller det kan ta lang tid før det skjer. Hvis domstolene og i siste instans Høyesterett godtar en objektivt sett uriktig anvendelse av norsk lov eller av internasjonale rettsforpliktelser, blir urett først begått av forvaltningen dermed i sin konsekvens dekket over som «gjeldende rett», riktignok uten at det må antas å skje bevisst hos den enkelte dommer. Nærhet til fremherskende interesser i samfunnet tidlig i karrieren er antakelig omvendt proporsjonalt med «evne og vilje» til en kritisk holdning til offentlig forvaltning i saker som berører svake grupper.

Andre skandaler kommer dermed ikke for en dag. Barnevernsakene i Strasbourg synes å kunne være et annet godt eksempel på fundamental svikt i den norske rettsstaten, som ikke har blitt reparert av domstolene. Det er først nå, etter dommen mot Norge i Strand Lobben-saken, at Høyesterett har valgt å gå tungt inn i barnevernsakene. Det norske barnevernet har før denne tid i en årrekke kunne bygge på tvilsomme rettslige og psykologiske doktriner i sin virksomhet uten særlig korrigerende inngripen fra domstolene, selv om det slett ikke betyr at alt er galt. Det er helt vesentlig å forstå at den norske barnevernskandalen som synes å være under oppseiling, er avdekket gjennom personlig innsats fra personer og advokater som har tatt sakene til Strasbourg, og ikke av norsk forvaltning eller norske domstoler.

Flyktningesaker

Et annet eksempel er feil lovanvendelse i flyktningsaker, som kan ha medført at en rekke utlendinger har blitt uriktig straffedømt og sonet straff for angivelig ulovlig innreise, brudd på innreiseforbud og dokumentfalsk, se brev fra International Commission of Jurists (ICJ Norge) til Riksadvokaten. Også her gjelder det et forvaltningsområde med stor ubalanse i ressurser hos den enkelte og forvaltningen. Det er i dette sakskomplekset mange likheter med NAV-sakene, men også en viktig forskjell: Her har Høyesterett gjennom tre avgjørelser i 2014, 2018 og 2019 direkte og indirekte påpekt feil eller manglende anvendelse av straffrihetsregelen i flyktningkonvensjonen artikkel 31 i norsk rett. Da Høyesterett i 2014 påpekte feil lovanvendelse i slike saker, endret Riksadvokaten sine retningslinjer, men det ble ikke slik som i NAV-sakene nå satt inn krefter for å rette opp urett begått mot flyktninger som allerede hadde sonet en uriktig straffedom. Sakene fra 2018 og 2019 indikerer at politiet, påtalemyndighet og domstoler har fortsatt å tolke artikkel 31 feil, noe som trolig har resultert i flere nye uriktige straffedommer. Selv om Høyesterett har fungert som rettsstatens siste skanse i enkelte av flyktningsakene, betyr altså ikke det at rettsapparatet som helhet har fungert.

Høyesterett kan dessuten kritiseres for å ha underminert den rettsstatlige kontrollen med forvaltningen i andre saker. I Rt-2014-220 om fengsling av en asylsøker etter utlendingsloven, uttalte Høyesterett at det ikke er noe vilkår for fengsling at det underliggende forvaltningsvedtaket er gyldig. Selv om utlendingen hadde konkrete anførsler knyttet til uriktig vedtak i forvaltningen, mente Høyesterett at slike anførsler ikke skal prøves av domstolene. Meldingen fra Høyesterett er altså at norske dommere skal utvise velvilje til forvaltningen ved anvendelse av statens voldsmonopol mot en svak og sårbar gruppe, og ikke bry seg med å behandle begrunnede innvendinger mot det underliggende forvaltningsvedtaket. Det ble ikke engang gjort unntak hvis det hevdes at vedtaket er i strid med Grunnloven eller menneskerettighetene. Her gikk Høyesterett enda lengre i favør av forvaltningen, enn domstolenes faktiske unnlatelse av prøving i NAV-straffesakene. I sin konsekvens beordret Høyesterett underliggende domstoler til å stole blindt på forvaltningen ved fengsling etter utlendingsloven, av hensyn til å sikre statens interesse av effektive og hurtige fengslingsprosesser. Innvendinger mot det underliggende fengslingsgrunnlaget, som i prinsippet kunne ha vært prøvd prejudisielt av domstolene for å ivareta rettssikkerheten, ble ansett som uinteressante. Jeg uttrykte meg i Norsk Lovkommentar (2015, note 275) kritisk til denne kjennelsen. Tre departementsjurister som er forfattere av en nylig utgitt fagbok er derimot kritisk til kritikken av Høyesterett (Kenneth Baklund, Sigurd Borvik og Øyvind Røyneberg, Gyldendal 2019, s. 234-235). Naturlig nok, er det fristende å si, siden det her gjaldt å forsvare Høyesteretts syn på forvaltningens uangripelighet.

Ombudsmannen

Avslutningsvis er det også verdt å nevne at Høyesterett har vingeklippet Stortingets ombudsmann for forvaltningen som en presumptivt uavhengig, nøytral og kritisk instans som er ment å kunne slå ned på mulige alvorlige feil i offentlig forvaltning – etter mitt skjønn uten særlig forståelse for Sivilombudsmannens funksjon og autoritative kraft som en institusjon forvaltningen bør ha respekt for. En ting er at Sivilombudsmannens uttalelser ikke skal være direkte rettslig bindende for forvaltningen, det følger av loven. Men i en dom fra 2016 (HR-2016-2229-A) la Høyesteretts flertall til grunn at ombudsmannens begrunnede og offentlig uttalte mening om lovforståelsen ikke skal ha selvstendig vekt i rettslig analyse. Det betyr at forvaltningen ikke trenger å bry seg om at Sivilombudsmannen påpeker feil i lovanvendelsen. Alt forvaltningen behøver å si etter at ombudsmannen har uttrykt sin kritikk, er at man fortsatt er uenig med ombudsmannen. Og dette sier norske forvaltningsorganer stadig oftere, er mitt inntrykk. At Stortinget har latt dette passere i det stille, understreker at den rettsstatlige forståelsen blant et flertall av våre politikere er nokså beskjeden.

Alt dette betyr at ressurssvake mennesker og mindre populære grupper i det norske samfunnet normalt ikke kan stole på at kontrollmekanismene vil virke i deres tilfelle hvis urett først er begått. Jeg tror dessverre at det stemmer godt overens med mange menneskers opplevelse innen områder som trygderett, barnevernrett og utlendingsrett.

Den utøvende makt er på mange måter den mektigste statsmakt. Som professor Hans Petter Graver har uttrykt det i sin artikkel i Morgenbladet (8-14 november 2019), har vi i Norge tradisjon for at forvaltningen vil rettsstaten vel. Det er viktig for samfunnet at tillitten til forvaltningen kan opprettholdes, men bare hvis forvaltningen viser at den er tilliten verdig ved at den oppleves slik også av de som er avhengig av den. Domstolenes rolle er ikke å stole på forvaltningen for å bevare tillitt mellom statsorganene, men slik jeg også forstår Tønder, gjennom uavhengig, nøytral og kritisk holdning til offentlig forvaltning korrigere feil i forvaltningen, hvis det er begått feil. Det krever imidlertid at NAV-sakene ikke anses som en helt ekstraordinær hendelse, men snarere som noe som typisk vil skje når kontrollen med utøvelse av makt i samfunnet svekkes. Dette bør norske dommere generelt, og dommerne i Høyesterett spesielt, virkelig ta inn over seg hvis også den høye tilliten til domstolene skal bestå.