Det oser storpolitikk av dokumentet Høyesterett avga i går. Til tross for at EFTA-domstolen var klokkeklar i den rådgivende uttalelsen den avga for et år siden, spør nå Høyesterett rett ut om resultatet fra i fjor virkelig er noe EFTA-domstolen fortsatt mener:

«Norges Høyesterett ber nå om en klargjøring og utdypning, eventuelt en revurdering», skriver forberedende dommer Bergljot Webster i foreleggelsen.

EFTA-sjokk

Den omstridte EFTA-avgjørelsen sendte sjokkbølger inn i både stat og kommune da den kom i fjor, ettersom den potensielt åpner for en lang rekke erstatningskrav mot det offentlige. EFTA-domstolen fastslo nemlig at det gjelder et objektivt ansvar for oppdragsgiver, noe som vil gjøre det mer risikabelt å gjennomføre en anbudskonkurranse. I tilfellet Fosen-Linjen ble for eksempel striden utløst av at den seirende tilbyderen hadde oppgitt for lavt drivstofforbruk i anbudsdokumentene.

– Det man risikerer nå, er at uansett hvem man velger, så vil den tapende tilbyderen forsøke å kreve erstatning for tapt fortjeneste. Dette er en høyst reell problemstilling, sa prosessfullmektig for oppdragsgiver, Goud Fjellheim, da EFTA-domstolen kom med sin avgjørelse i fjor.

I den kontroversielle rådgivende uttalelsen skrev EFTA-domstolen at ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c ikke er betinget

«av det foreligger en vesentlig feil eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok».

Og her er hva Høyesterett nå spør om – sammenlign selv:

«Krever håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse?»

– Elegant

EØS-professor Finn Arnesen ved UiO mener forberedende dommer Bergljot Webster har formulert seg på en måte som gjør det mulig for å EFTA-domstolen å komme til et nytt resultat uten å måtte ta direkte avstand fra den gamle avgjørelsen.

– Dette er elegant gjort, på flere måter. For det første ved at Høyesterett peker på at EFTA-domstolen synes å ha oversett både svenske og britiske avgjørelser som forelå på tidspunktet for avgjørelsen. For det andre ved at retten peker på de indre inkonsekvensene i avgjørelsen. Men så er det også helt sentralt at Høyesterett tar fatt i en avgjørelse som kom fra EU-domstolen i august i år, som tilsynelatende er vanskelig å harmonisere med EFTA-domstolens resultat i Fosen-Linjen.

– Og dermed får EFTA-domstolen mulighet til komme til et nytt resultat uten å måtte si at det forrige resultatet var galt? Det vil jeg tro er viktig?

– Det er viktig. Det er kjempeviktig. Høyesterett setter seg ikke her på sin høye hest og sier «hvordan kunne dere komme til noe slikt». De sier i stedet «vi trenger hjelp». Foreleggelsen er preget av et ønske om dialog om hvordan man skal løse tolkningsutfordringer, ikke av et ønske om omkamp eller argumentasjon. Dette skal Høyesterett ha all ære for. De er klare for diplomatiet hele gjengen.

Fikk kjeft

EØS-professor ved UiB, Halvard H. Fredriksen, var den som først gikk ut offentlig og oppfordret Høyesterett til å sende saken til Luxembourg på nytt. Det gjorde han i et intervju med Rett24 i mars, noe som fikk EFTA-domstolens president Carl Baudenbacher til å hudflette ham under NHOs anskaffelseskonferanse litt senere på våren.

Fredriksen mener, i likhet med Arnesen, at foreleggelsen fra Høyesterett er konstruktiv, og en invitasjon til reell dialog.

– Det blir interessant å se hvordan særlig ESA og Kommisjonen kommer til å stille seg til dette når de avgir sine innlegg i saken, sier Fredriksen.

«The end»

Av foreleggelsen fra Høyesterett fremgår det at Fosen-Linjen, som altså tapte anbudskonkurransen om fergesambandet i Trondheimsfjorden og nå krever erstatning, ikke ser noen grunn til å stille nye spørsmål. Anførselen, som NHO har stilt seg bak, lyder: 

«Fosen-Linjen anfører at EFTA-domstolen allerede, og i samme sak, har svart på det spørsmålet som Høyesterett stiller. Tvisten reiser derfor ikke et EØS-rettslig tolkningsspørsmål som ikke løses av praksis fra EFTA-domstolen.»

Det politiske dramaet rundt Fosen-Linjen-saken ble for alvor utløst da Frostating lagmannsrett valgte å ignorere det svaret de fikk etter forrige forelegging for EFTA-domstolen. I kulissen lurer også det faktum at EFTA-domstolens president fra den gangen, den ofte kontroversielle Carl Baudenbacher, siden er gått av med pensjon, og erstattet med islendingen Páll Hreinsson.

Et stikk i avskjedstalen

I sin avskjedstale da han gikk av som dommer, dro Baudenbacher frem nettopp Fosen-Linjen som en av tre avgjørelser fra sin periode, og fremholdt at den handlet om hvorvidt staten skulle ha fordeler fremfor private:

«Spørsmålet for domstolen var: Skal staten ha fordeler når den tar del i markedsøkonomien som en kommersiell aktør, bare fordi den er staten? Vi sa nei. Dette korresponderer med læren i en liberal økonomi. (...) Vår dom var et votum mot ikke-transparent merkantilisme og moralsk risiko.»

Advokat Goud Fjellheim, som representerer oppdragsgiver AtB i saken, reagerte på talen med å fremholde at man ved å oppstille et objektivt ansvar for offentlige myndigheter ikke forhindrer at offentlige myndigheter blir privilegert – man pålegger tvert imot offentlige myndigheter et ansvar som man aldri ville pålagt en privat oppdragsgiver.

– Man blir litt skremt når det ser ut til at EFTA-domstolens daværende president har misforstått noe så elementært, sa Fjellheim til Rett24 i april.